允天视点 | 探讨专利无效程序中的常见问题
前言：专利无效程序是在专利授权后的一种纠错程序，也是侵权诉讼中被诉侵权人常采取的应对手段之一。本文将结合具体的案例，从专利无效的数据统计、无效证据、无效理由三个方面探讨专利无效程序的常见问题。
一、专利无效的数据统计
专利无效程序是专利授权后的确权机制，本质属于一种纠错程序。根据国家知识产权局发布的历年年报，专利无效程序的请求数量呈现逐年递增的趋势，从2019年的6000多件发展到2022年的近8000件，平均结案周期接近6个月。在无效结果方面，2021-2022年发明专利的无效成功率（含全部无效和部分无效）为40%-43%左右，实用新型的无效成功率（含全部无效和部分无效）约为60%。
图1：2019-2022年专利无效案件的请求数量
图2：2021-2022年专利无效案件平均审结周期
图3：2021-2022年专利无效案件的结果统计
二、无效证据
无效证据的类型通常包括专利文献、非专利的出版物证据、网络证据、使用公开以及其他类型。下面分别进行介绍
图4：无效证据的类型
01专利文献
专利文献可以通过国家知识产权局、各大检索数据平台获取到，其真实性在实践中并无争议，需要注意的是对于译文的异议需要在答辩期限内提出。
02非专利的出版物证据
非专利的出版物证据主要包括书籍类证据、期刊证据、标准类文件等。
对于公开出版发行的书籍类证据，其真实性和公开性并无争议，实践中争议较多的在于其是否能够作为公知常识性证据使用。在（2020）最高法知行终35号行政判决书中，对于公知常识性证据的判断标准给出了一般性的规则：
“首先，相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。因此，对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，应该有充分的证据或者理由支持，不应过于随意化。一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。其次，公知常识性证据是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。”
在该案件中，最高院认为《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书，从受众来说也是专业研究人员的参考用书，不能证明该书在相关领域已经成为研究人员的普遍参考用书，最终认定不属于公知常识性证据。
对于期刊类文献，其真实性和公开性也可通过公开渠道验证，需要注意的是博士和硕士论文不能以知网上显示的公开日期为准，应根据中国博士学位论文全文数据库、以及中国优秀硕士学位论文全文数据库等数据库中的时间作为实际公开时间。
对于标准类文件，需根据标准是国家标准、行业标准还是地方性标准，根据不同标准的公开渠道和公开方式，判断其真实性和公开性。
03网络证据
对于网络证据，一方面需要注意公开主体的真实性、权威性，通常情况下具有公信力的政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等，通常具有较为严格的管理机制，真实性能够得到一定的保证。一些情况下，可以通过多个网站公开相同内容或者关联性内容进行相互佐证的方式，加强公开内容的真实性。另一方面需要注意公开时间，尤其是修改是否留痕，必要时需要对于网站的修改机制进行证明。下面结合具体的案例加以说明。
在第26797 号无效决定，合议组从权威性和公开性两方面对于网络证据予以论述：
“微信公众平台是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块。腾讯公司是我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高，系统环境也较为稳定可靠。就微信公众平台的使用而言，虽然微信公众号一经取得后由账号管理者负责信息的发布，但是微信公众平台本身所提供的交互式功能的操作较为规范，对发布信息有着规范管理，其中发布时间均是由系统自动生成，发布者不能更改。微信公众平台文章的发布一般需经由公众号在其发布时进行一对多的方式进行推送，进而公开。此外，经验证，显示微信公众平台发布的文章可以被删除但不能被修改。”
在第35449号无效决定中，合议组认为多份证据能够起到相互佐证的效果：
“证据19-1、19-3和19-4来自信誉度较高的网页或本领域具有知名度和公信力的国内论坛。证据12和22来自国外的论坛，请求人提供了多个其它证据来证明其知名度和公信力。与第35919号决定的证据10相似，证据19-3、证据19-4和证据12各自显示的文章及其评论在时间和内容上能够相互印证。进一步地，证据19-1显示展览会的开幕时间在上午，证据19-3和19-4的有关展览会的内容的公开时间在开幕当天的晚上，这两个时间段的时序关系对于证据19-3和19-4的公开时间的认定应当是有帮助的，而证据22所记载的收购行为则可能是认定证据12的公开时间的关键因素。”
第32924 号无效决定中，非知名博客公开的图片的真实性没有得到合议组的认可：
“网站不属于具有公信力的权威网站（例如政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等），请求人亦没有提交能够证明该文章是刊登于公开出版物的有效证据，仅凭该页面的标记和文章首页中的信息，并不能证明该文档的真实性；证据网站为国外网站，在网站性质、公信力、运营管理机制、博客的发表机制等均不明确且难以考证的情况下，博客标题下的时间与图片公开时间的关系得不到证实，鉴于网络证据本身存在易修改而不留痕迹的特性，虽然请求人在口头审理过程中认为该博客公开后不能修改，但由于没有证据支持，所以该图片的公开时间无法确定。”
04使用公开
对于使用公开证据，一方面要注意新旧法的不同，对于2000年修正的专利法采用的是相对新颖性的标准，必须是在国内公开使用，而2008年以后的专利法采用绝对新颖性的标准，使用公开既包括国内公开也包括国外公开。因此，需要根据适用的专利法来确定使用公开证据的认定标准。
另一方面需要建立完整的证据链证明在先使用公开，例如在先的销售发票、合同等，合同和销售发票和使用公开证据之间具有一定的指向性。
三、无效理由
常见的无效理由包括形式理由和实质理由，其中常见的形式理由和实质理由如下图：
01修改超范围
审查指南规定的修改方式包括权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、以及明显错误的修正。修改原则包括：1、不得改变原权利要求的主题名称；2、不得扩大原专利的保护范围；3、不得超出原始记载的范围；4、一般不得增加未包含在授权的权利要求中的特征。
02说明书公开不充分
说明书公开充分需要能够清楚、完整实现，尤其是对于关键改进点。
在“原汁机”最高院行政诉讼二审中，焦点问题集中在，专利说明书是否充分公开“榨汁机的出汁孔大小可调节”。 最高人民法院明确：
“在判断专利说明书是否充分公开时，一般而言，说明书应当对涉案专利的关键改进点作出清楚、完整的说明。对于该关键改进点，在说明书没有披露具体技术手段且未给出明确指引的情况下，基于实现该关键改进点的基本功能的公知常识或者本领域常规技术手段应尽可能是相对确定的，不能是本领域技术人员通过不同的想象而实现的各种不同的方式，尤其不允许专利权人对此予以解释时，在不同程序中存在不同的表述，扩大其权利要求的保护范围”。
03保护范围不清楚
在实践过程中，大多数提出保护范围不清楚的理由都是为了对后续新颖性、创造性的评价过程产生一定的影响。
04得不到说明书支持
当权利要求保护范围过大，涵盖了部分无法实现专利发明目的情况下，可以通过得不到说明书支持的理由提起无效。
在（2023）最高法知行终 37 号奥克斯专利行政案件中，一审法院和二审法院均认定专利得不到说明书的支持。二审法院认为：
“首先……如果权利要求包含不能解决专利所要解决的技术问题的技术方案，且本领域技术人员无法通过常规的实验或者分析方法毫无疑义地将上述技术方案予以排除，应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。其次……本专利权利要求1中k值必然存在上限，从说明书公开的内容无法概括得出对k值的上限未作任何限定的本专利权利要求1。
再次……权利要求1限定的k值取决于三个变量a、b、c，而三个变量的对应关系并不明确，本领域技术人员难以通过有限次实验得到k值的上限值。最后……人民法院认定被诉侵权产品是否落入本专利权利要求1保护范围时，根据专利侵权判定规则仅需要判断被诉侵权产品是否具备相应的k值，至于是何种方法实现的，并不予考虑。如果落入专利权保护范围的被诉侵权产品不是通过增大槽隙总面积而取得相应k值，则意味着专利权人获得的保护超出了其所作出的技术贡献。”
05缺少必要技术特征
必要技术特征，是指发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。实践中，判断某一技术特征是否为必要技术特征，最主要的争议点通常集中在以哪一技术问题为基础作出判断。
06新颖性
新颖性判断时注意需要注意的是单独对比原则，不能将多个技术方案进行组合后进行比对。
07创造性
创造性是无效程序中最常见的无效理由，通常也是无效成功与否的关键。创造性判断时通常采用“三步法”，其中“三步法”中争议焦点往往集中于现有技术中是否存在技术启示。下面通过一案例探讨在判断技术启示时如何看待是否存在“反向教导”。
在“鲨鱼鳍天线”专利无效案件中，专利中的技术特征c为“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”。证据1背景技术提到了AM/FM共用天线，但是证据1改进后的方案，是为了克服共用天线导致的接收信号不理想的问题因此将AM天线与FM天线分开设置。无效决定认为，专利和证据1二者采用的技术手段相背离，由此证据1存在反向教导。本案行政诉讼一审和二审均维持了无效决定，认定专利权有效，直到再审时最高院推翻了上述认定，认为证据1并没有给出相反的技术教导。
最高院在（2019）最高法行再268号再审判决中指出：
“1.应整体考虑现有技术是否给出了技术启示……2. 现有技术存在缺陷不必然存在“相反技术教导”…… 3.应综合考虑现有的优点和缺陷，基于实际解决的技术问题整体确定是否存在“相反技术教导”。人类社会之所以能够不断发展和进步，重要原因之一在于延续不断的科技创新，持之以恒地对科学技术进行研究和改进。任何一项技术都必然同时具备优点和缺陷。本领域技术人员在面对同时具备优点和缺陷的现有技术，寻找技术启示时，会基于所要实际解决的技术问题，综合考虑各有关因素来进行相应的分析、取舍和判断，从现有技术的整体确定是否存在相应的技术启示或相反技术教导。4.专利权的保护范围应与技术方案的创新程度相适应。虽然区别技术特征c明确限定“AM/FM共用天线”，但是在本专利的说明书中，既没有公开本专利中的“AM/FM共用天线”具体实施方式，也没有记载与“AM/FM共用天线”有关的有益效果。对于本领域技术人员而言，此时只能基于本领域的公知常识以及本专利说明书的其他相关内容，相应确定本专利中的“AM/FM共用天线”的具体实施方式和技术效果。在缺乏其他直接证明的情况下，不能认定区别技术特征c中的“AM/FM共用天线”具有应有的技术贡献，不足以使本专利权利要求1具备突出的实质性特点和显著的进步。”
作者：陈莎莎
合伙人律师，专利代理师；从2012年起开始从事知识产权相关工作。曾在某大型知识产权公司从事多年的专利代理工作，之后从事知识产权相关诉讼业务，擅长计算机、通信、电子等技术领域的专利无效、专利行政诉讼、专利民事诉讼及商业秘密诉讼等案件。