“吃货”、“要疯”，谈谈那些格调不高被驳回的文字商标
作者：赵春雨
室内装修讲究“格调”，那么注册商标是否需要“格调”？ 随着“MLGB”商标无效案的尘埃落地，关于“注册商标格调”的话题再次引起公众的热议。
“格调”，字面含义是指不同作家或不同作品的艺术特点的综合表现，当其与“商标”相遇，产生强大的化学反应，将“吃货宇宙foodiverse”、“要疯”、“金融八卦女”等一众商标纷纷被阻挡在注册大门之外。 套用一句俗语，“格调不低的商标都一样, 格调不高的商标各有各的不高。 笔者对法院、评审部门认为“格调不高”的几个商标案件进行了简单的梳理和总结，让大家能够更好的感知和理解这个标准，并对自己的商业活动进行指导。
一、“格调不高”商标被驳回的法律依据
对于“格调不高”的商标，被驳回的依据是《商标法》第十条第一款第(八)项，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。
该条款是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于禁用禁注的绝对理由之一。最高人民法院(2016)最高法行再7号判决中指出，商标法第十条第一款第(八)项规定是对诉争商标是否可能损及公共利益或善良风俗的道德评价，如果将争议商标使用易导致消费者误认误购作为具有不良社会影响的理解，既与不良影响条款的规范对象和立法本义不符，亦不适当的扩大了该条款的适用范围。
此外，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第五条一款规定：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。
以及《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019）8.6 【“其他不良影响”的判断因素】规定：根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。
二、“格调不高”商标的审查，主要考虑因素有哪些呢？
（一）商标标志本身的构成具有决定作用
商标标志本身的构成要素对于是否“格调不高”具有决定性的作用。 商标法第十条一款八项的规定属于禁止商标注册的绝对事由，是对标志本身能否作为商标注册的一种适格性评价。经营主体在考虑标志是否可以作为商标使用时，除了应当考虑商标作为广义商业标识的经济功能外，其对于政治、文化、宗教、民族等方面的影响亦不能忽视，商标所承载的多重功能决定了在判断标志可否作为商标进行使用时，应当进行多方面的考量。
同时，认定的标准应当以社会公众的普遍认知水平和能力为限，以辞典、工具书等正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有”公信力”的信息载体等所确定的内容为准，而且应注意在不同语境下中文文字所传递基本信息的差异。比如在考虑中文文字商标是否格调不高的时候，一般会考虑其在中文语境下的常用含义。
在(2018)京行终2573号关于第19660670号“吃货宇宙FOODIVERSE”商标驳回复审二审行政判决书中，北高院认为：商标为中文“吃货宇宙”和字母“FOODIVERSE”构成的组合商标，“吃货宇宙”为其显著识别部分。其中，“吃货”的常用含义为“好吃懒做的人”，具有较强的贬义，用作商标格调不高，可能导致相关公众误认为倡导错误的价值观。
在(2018)最高法行申4213号关于第17908128号“金融八卦女”商标的再审行政裁定书中，最高院再审后认为：本案诉争商标由纯文字“金融八卦女”构成，整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，结合诉争商标指定使用的商品或服务类别，我国公众更易将诉争商标理解为通过“流言蜚语”、“闲言碎语”或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性，二审判决关于诉争商标整体上格调不高，对我国社会主流文化价值会产生消极、负面的影响，构成不良影响的认定并无不当。
在(2019)京行终7329号关于第26879919号“要疯”商标驳回复审的二审行政判决书中，北高院经审理后认为：诉争商标为由汉字“要疯”组成，既可理解为“要流行，要红火至极，要兴旺至极”，也可理解为“要发疯发狂，要精神失常，要神经错乱，要精神异常，要激动到歇斯底里状态”。因此，“要疯”的一种常见含义如果作为商标使用，易传递出不健康的精神状态，易对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，故诉争商标的注册申请违反了2014年商标法第十条第一款第八项的规定。
而对于外文文字商标而言，即便其对应多个含义且部分含义不具有“消极、格调不高”的情形，但若其某一含义具有对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能性的，仍构成商标法第十条第一款第八项所规定的情形。
比如：在(2019)京行终7210号关于国际注册第1338859号“RUDE”商标驳回复审的二审判决书中，北高院认为：诉争商标由英文“RUDE”构成，其中文可翻译为“粗俗的、低俗的、无知的、野蛮的、未开化的、言辞或行为冒犯的”。诉争商标标志的上述固有含义，使得诉争商标标志本身具有了含义消极、格调不高的情形。根据社会公众的通常认知，诉争商标标志可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。虽然“RUDE”一词还具有其他含义，但在标志具有多种含义时，若某一含义具有容易使公众认为属于2014年商标法第十条第一款第八项所规定情形的，既可认定诉争商标违反该条款。
当然，也要避免将商标标志或者其构成要素在特殊语境、场合等情况下，通过演绎、联想等方式后，所形成的非通常含义负载于诉争商标标志或者其构成要素之上，作为认定其具有“其他不良影响”的标准。否则势必造成对经营者在商业活动中应属自由表达创造空间的不当限缩，亦不利于对我国社会主义道德文化进行积极、正向的指引。
（二）当事人的主观意图、使用方式、损害结果等可以作为认定是否具有“其他不良影响”的参考因素
当事人的主观意图是其申请注册商标在主观上所追求的想法和目的，而“使用方式”则是其主观意图的外部表现。
在第8495419号“挺乃儿”商标复审案中，商标评审委员会在复审决定认定：依据西安同驰公司提交的在案证据可知，其“挺乃儿”、“乳聊吧”系列商标在实际使用中常同时并列使用。诉争商标文字“挺乃儿”作为商标使用，格调不高，易对中国的传统文化、公序良俗产生消极、负面的影响，有害于社会主义道德风尚。
在（2018）最高法行再188号关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审的二审判决书中，最高院认为：味美曲香公司除申请诉争商标外，还申请“招只鸡来”等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。
需要注意的是导致“其他不良影响”，并不要求不良影响的实际发生或者确定发生。
三、在“格调不高”驳回复审的案件中，哪些因素不被考虑呢？
（一）商标的显著性和知名度
在判断商标标志是否属于“不良影响”的情形时，核心是根据商标标志本身的含义来审查判断，不会因为其具备显著性及知名度而消除禁止注册的事由。
在(2017)京行终4951号关于第17908128号“金融八卦女”商标的二审行政判决书中，北高院认为：在诉争商标已经构成商标法第十条第一款第八项所规定情形的情况下，九一公司所提交的诉争商标相关使用证据并不足以支持其诉讼主张，本院对此不予采纳。
在(2018)最高法行申677号关于国际注册第G1213064“THEWALKINGDEAD”驳回复审的再审行政裁定书中，外文“THEWALKINGDEAD”的中文直译是“行走的死人”，其中“死人”表示生命终结的人，而“行走的死人”会使公众产生消极、负面的联想。虽然罗伯特公司提交相关证据证明“THEWALKINGDEAD”为系列漫画及影视作品的名称，并经过播放与中文意译“行尸走肉”相联系，但该中英文影视作品名称的对应关系仅为作品的相关公众所知悉，并未为中国境内的一般公众所熟知。“行尸走肉”原有的中文含义是不动脑筋、无所作为、糊里糊涂混日子的人，与提倡“勤劳、积极向上”的社会主义文化不一致。
（二）相关公众的特殊性
标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。因此商标标志或者其构成要素是否属于”其他不良影响”情形的判断主体应当为”社会公众”，而非商标指定使用的商品或者服务的”相关公众”，否则所得出判断结论容易”以偏概全”，不利于对社会公共利益和公共秩序的保护。
随着网络社交日益成为青少年生活不可缺少的部分，特别是青少年猎奇和反叛心理强烈，三观尚在形成阶段，如果“格调不高”商标被注册和使用，更容易产生将低俗另类当做追求时尚的不良引导，这种不良引导如果直接影响的是青少年群体，危害后果必将及于整个社会的道德风尚。
在(2018)京行终137号关于第8954893号”MLGB”商标无效宣告的二审判决中，北高院认为：虽然MLGB字母并非固定的外文词汇，但是结合姚洪军在行政审查阶段提交的部分形成于争议商标申请注册日前的相关网页截图，以及考虑到我国网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对”MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合”三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。
（三）在其他国家获准保护的情况
商标审查具有地域性，在其他国家获准注册的情况，并不能必然支持商标在中国境内获准注册的当然依据。
在(2018)京73行初1119号关于第19013911号“WEE-WEE”商标驳回复审的一审行政判决中，北京知产法院认为：商标审查具有地域性。原告关于诉争商标在美国获准注册的情况，并非诉争商标在中国境内获准注册的当然依据。原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
四、“格调不高”事实的判定时间
一般来讲，“格调不高”的商标，大部分在驳回、驳回复审阶段已经被拦截，但如果商标侥幸获准注册，就万事大吉了吗？
在第8954893号”MLGB”商标无效宣告的一审、二审行政程序中，北京知产法院和北高院对此表明了立场。
在一审判决书（(2016)京73行初6871号）中，北京知产法院多数意见认为：
2001年商标法第十条第一款第八项的立法目的在于维护社会生活中的伦理道德，属于商标禁用的绝对条款。从立法目的出发，在适用该条时关注的是裁判作出时的社会公共利益和道德秩序的维护。依据该条审查注册商标是否需要宣告无效时，应该充分考虑裁判作出时争议商标标志的含义，确保商标的持续存续不与社会伦理道德相违背，而不仅仅限于商标标志在申请日或者核准注册日的含义。因此，对于产生于核准注册日之后，用于证明争议商标标志现有含义的证据可以作为认定的根据。
在二审判决（(2018)京行终137号）中，北高院经审理后认为，
在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有”其他不良影响”的情形时，一般应当以诉争商标申请注册时的事实状态为准。若申请时不属于上述情形，但在核准注册时诉争商标已经具有”其他不良影响”的，考虑到为避免对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，也可以认定诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所规定的情形。
但同时，北高院也强调：应当区分商标授权和确权程序的制度差异。特别在商标确权案件中，即使由于公众使用文字的习惯、方式发生了改变，使已注册商标标志被赋予了其他含义，但从保护商标权利人信赖利益的角度出发，应当合理平衡私有权利与公共利益的关系，除非存在维持诉争商标注册会明显违背公序良俗的情形，否则一般不宜将注册日之后的事实状态作为评价诉争商标是否具有”其他不良影响”的依据。
由此可见，企业经营者应该秉承诚信经营的理念，在申请注册商标的时候，不要心存侥幸。如果商标自身具有不适格的情形，那么即便获准注册，在其后的无效宣告程序里面，仍有可能被予以撤销。
综上，所谓“打铁还需自身硬”，商标作为一种符号化的表达方式，其所传递和表达的信息本身不能有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，如果标志本身不适格，那么对于该标志的表达方式的传播即应该被禁止。
经营者如果为了蹭热点、吸流量而侥幸申请、使用本身不适格的标志作为商标，最终只能自己承担时间和金钱的成本。商标代理机构也要为甲方爸爸把好关，对于不能注册的商标，第一时间做出风险预警，建议客户不要申请。如此，也可以让行政和司法资源更有效、优化的运作起来。