日本意匠审查基准的最新修改以及相对应的中国实务（下篇）
—意匠创作非显而易见性标准的提高以及关联意匠制度
作者：青炜
最近日本特许厅正式修改了意匠审查基准（为了区别中日两国的制度名称，本文中将日本一方的制度称为意匠，其类似于中国的外观设计专利），并且该修改已经于2020年4月1日正式生效。本文的上篇已经对本次修改所涉及的意匠保护对象的扩大进行了介绍，本文的下篇着重就意匠创作非显而易见性标准的提高以及关联意匠制度进行介绍，并就相应的中国实务进行探讨。
- 意匠创作非显而易见性标准的提高
经过本次修改，作为日本意匠制度中判断意匠创作非显而易性的基础扩大到了申请日之前的“国内外公知的”、”国内外公开出版的”、以及“国内外通过电信号可以被公众获得的”形状、图案和色彩以及相互的结合。与此相对，中国的专利法则规定外观设计中作为基础的“现有设计”为申请日之前的“国内外出版物上公开发表过、公开使用过或以其它方式为公众所知的设计“。从二者的定义来看，中国采用了开放式的定义，完全覆盖了日本意匠所定义的判断基础的范围，好像中国的现有设计的范围应该大于日本意匠判断基础的范围。但是，从实务层面来看，二者实质上是基本一致的，例如我们很难想象存在仅由光纤传导的信号获得的图像的存在。
日本意匠审查基准修改在此处的另一个亮点是进一步明确了意匠创作非显而易见性标准的把握，并且细化了具体的判断原则，而且还增加了多个具体判断事例。 特别是明确了局部微小改动、本领域设计人员基于上述判断基础通过常规设计手法而得到的意匠等是不具备创作非显而易见性的。并且进一步例举了所谓常规设计手法包括置换、拼凑、要素配置变更、构成比例变更、重复单元的增减、转用等。也就是说，对于基于现有意匠通过上述常规手法得到的意匠原则上会被判断为不具备创作非显而易见性，除非申请人能举证证明。这里要特别注意一点，日本的审查基准中对于意匠的新颖性和创作非显而易见性的判断主体是完全不同的，其中新颖性的判断主体为相关人，而创作非显而易见性的判断主体为本领域一般创作人员。
而在中国的专利审查指南中这个问题比较模糊，其中将于专利法二十三条第二款（相当于创作非显而易见性）的审查分为了两个部分，第一部分为与现有设计相比不具备明显区别（注意这里不同于新颖性判断），这里的判断主体明确为一般消费者。第二部分为与现有设计的组合或转用相比是否具备明显区别，而这一部分并未明确判断的主体，由此造成在很多无效决定以及行政判例里都将判断主体沿用为第一部分中的一般消费者。笔者认为这是不恰当的，因为从立法本意来看，专利制度是为了“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力”，也就是说对于外观设计专利而言，其本质不仅仅要避免一般消费者的混同或误认，还要评价其外观设计本身的设计价值。因此，在上述第二部分的判断中，其主体也应该和日本意匠一样为本领域一般设计人员，但是这一概念并未出现在法条或指南中，因此适用依据不充分的问题。
还有一点也需要注意，在日本意匠制度中，判断意匠的新颖性的主体被定义为相关人，其定义为在产品的使用、买卖以及流通中的相关人，其不仅限于直接买卖或使用的人员，还有欣赏或接触到产品外观的其它人员。这一概念是否等同于中国外观设计制度中的一般消费者呢？从字面来看，一般消费者应仅仅包括与买卖和使用产品的消费者，但从一些实务中的判例来看基本延伸到了与日本相同的范围，这只能认为是一种扩大解释。
综合来看，日本的意匠制度在判断创作非显而易性时，并不强调一般消费者是否混同，而是更多地是考虑从本领域一般设计人员来看，对象意匠的创作是否容易。因此应当认为日本针对创作非显而易见性的要求可以涵盖并高于中国专利法二十三条第二款的要求。换而言之，在日本无法授权的意匠也存在中国得到授权并能维持权利的可能性。
- 关联意匠制度
本次修改导入的关联意匠制度对原有的制度进行了大幅度的修改，而且在中国外观设计专利制度中也找不到类似的制度。简而言之，就是对于同一权利人针对一个主题不断地基于在先意匠，成系列地设计出在后意匠的情况，对这一系列的意匠给与相同的保护，而各意匠又能单独行使权利。并且，在对这一系列意匠中的在后意匠进行新颖性以及创作非显而易见性的审查时，给与在后意匠特殊的优待。
首先说明几个基本概念，如果最初有一个意匠A，然后基于意匠A设计出类似于意匠A的意匠B，然后又基于意匠B设计出类似于意匠B的意匠C。将最初的（最原始）的意匠成为基础意匠，则意匠A为基础意匠。将基于其它意匠而设计出的类似意匠成为关联意匠，则意匠B为基于意匠A的关联意匠，意匠C为基于意匠B的关联意匠。将被作为关联意匠的设计基础的意匠成为本意匠，则意匠A为关联意匠B的本意匠，意匠B为关联意匠C的本意匠。将基于基础意匠而直接或间接设计出的全部关联意匠称为衍生关联意匠，很显然，关联意匠B和关联意匠C都是衍生于基础意匠A的衍生关联意匠。
进而关联意匠制度要求基础意匠、本意匠、关联意匠以及衍生于基础意匠的关联意匠之间需要满足以下条件：
*关联意匠必须与所基于的本意匠类似；
*关联意匠所基于的本意匠必须存活；
*关联意匠所基于的本意匠不能被独占许可；
*各衍生关联意匠必须在基础意匠申请日起10年内提出申请；
*各衍生关联意匠的保护期限的截至日为基础意匠的保护期限截止日；
如果满足上述关系则可以提交关联意匠申请，而关联意匠是否能得到授权，则还要其自身满足意匠授权的其它条件。其中在判断关联意匠的新颖性和创作非显而易见性时，作出了如下特殊的规定：
*基于同一基础意匠的其它衍生关联意匠不作为评价基础；
*属于同一权利人且与基础意匠以及衍生关联意匠类似的公知意匠不作为评价基础；
*对于与不再存活的衍生关联意匠类似的公知意匠应作为评价基础；
从上述的介绍可以看出，由于关联意匠制度的申请期间为自基础意匠申请日起十年，在后的衍生关联意匠申请时，在先的基础意匠或主意匠很可能已经被公开。如果根据中国的外观设计制度，这些已经公开的在先基础意匠或主意匠都是评价在后的关联意匠的现有设计，因此在后的关联意匠无法得到授权或无法维持权利。
因此从实务层面看，如果涉及关联意匠的日本申请进入中国的问题时，可以考虑在申请基础意匠时，尽可能地多申请一些类似的变形意匠，即使这些变形意匠不一定能成为在后的关联意匠，以此为基础在中国提交近似外观申请后，能得到更大的保护范围，更容易将在后的关联意匠纳入保护范围。这一点对于局部意匠尤为重要，因为在进入中国时，必须将应用局部意匠的产品外观整体作为外观设计的对象进行申请，如果能在日本申请阶段就提交多个应用局部意匠的产品变形，则能在中国通过提交近似外观设计的方式来得更接近日本局部意匠的保护范围。
另外，如果关联意匠是在基础意匠的优先权期限内，可以将基础意匠和关联意匠作为近似外观设计来同案申请。或者，通过在日本申请保密审查，来延迟基础意匠在产品外观公开前被抄袭。当然，对于侵犯关联意匠的行为，一方面可以主张基础意匠的权利，另一方面也可以考虑谋求著作权或不正当竞争等的保护。
- 其它方面的修改
（1）组合意匠
左边是建筑物和图像的组合意匠，右边是汽车和图像的组合意匠。
由于日本意匠的主体可以为产品、建筑物以及图像，因此组合意匠可以这三类中同类的组合，也可以是跨类的组合。特别是对于图像与建筑物的组合意匠或图像与产品的组合意匠而言，与中国的外观设计实务差别比较大。例如：
可以看出，由于在中国，外观设计不能脱离产品而独立存在，因此单纯图像一般不能作为外观设计的客体，即使提交成套外观设计的申请也不能被接受。但是，如果基于图像的意匠能满足中国关于GUI外观设计的特殊规定的显示图像，可以以显示图像的显示设备为客体进行申请，这是就有可能提出GUI与产品或GUI与建筑物的成套外观设计申请。当然，即使作为GUI进行申请，其客体也不是图像本身，而是显示该GUI的产品。
当然，作为组合意匠而言，也必须满足设计上的统一性要求，这一点基本是和中国相同的，就不在这里赘述了。
（2）洛加诺分类表的导入
为了与国际接轨，日本废除了之前一直使用的国内分类表，而改用国际外观设计分类表（洛加诺分类表）。而中国则一直在使用国际外观设计分类表，因此修改后的日本意匠在进入中国时可以更好地与中国分类实务相衔接。
（3）其它
本次修改还增加了对在流通环节中所处的被包装状态下意匠的保护，这一点是否能在中国取得外观设计的保护还有待商榷，但可以谋求不正当竞争方面的保护。