立体商标与外观设计
北京允天律师事务所-李建航
在中国，外观设计专利和立体商标分别由专利方法和商标法进行保护，它们的立法的目的和保护形式也各自不同，但是由于这两者都涉及保护立体形状领域，其各自的保护范围在实践中有所交叉，因此，尤其在由不同的权利人对不同的权利进行实施时，可能会产生交叉和冲突的问题，本文对外观设计专利和立体商标进行简单的介绍，并对潜在的交叉和冲突以案例的形式进行浅析。
立体商标
定义：立体商标是指由三维标志或者含有其它标志的三维标志构成的商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。
需要说明的是：申请注册立体商标的，申请人应当在申请书中予以声明。未声明的，视为平面商标。
立体商标的注册条件
与普通商标相比，除了需满足符合《商标法》规定的商标权成立条件的合法性和显著性之外，立体商标还需具有非功能性。非功能性的定义，根据《商标法》第十二条规定，“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。
立体商标的形式
1、与商品无关的装饰性外形，例如麦当劳的小丑、劳斯莱斯的天使都是立体商标。
2、带有文字或图形成分的商品或商品包装物形状，例如带有凸凹文字和图形的香皂。
3、商品包装物的外形，例如可口可乐的瓶子、费雷罗的巧克力包装。
4、商品本身外型，例如Zippo打火机本身的外形。
立体商标的限制性条件
1、仅由商品自身的性质产生的形状，不得注册为商标，例如麻花是不可以注册为立体商标的。
2、为获得技术效果而需有的商品形状，不得注册为商标，例如汽车的轮胎和齿轮，由于其外形是由它们各自的功能所决定，是不可以注册为立体商标的。
3、使商品具有实质性价值的形状，不得注册为商标，例如将具有切割面的钻石注册商标是不被允许的。
外观设计专利
外观设计专利是指：对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。
在此需要注意的是，单独的色彩是无法申请外观设计专利的，而商标则可以，例如吉百利公司在英国申请的UK00003019362号紫色商标。
外观设计专利应当满足的条件
根据《专利法》，外观专利应当具有新颖性、独创性、适于工业应用以及富有美感，其中前三项要求类似于发明专利中的新颖性、创造性和实用性的要求，在此不进行深入讨论。外观专利要求中与发明专利最大的区别是富有美感，其主要意在表明：判断一个产品是否始于外观设计专利的保护壳体应当关注产品外观给人的视觉感受，而不应关注产品的功能特征或技术性能，这则是外观设计专利与发明专利之间的本质区别。
外观设计专利中要求“富有美感”的作用在于界定外观设计专利保护客体的范围，排除不属于外观设计保护的客体。即使产品“富有美感”，而完全或基本上由功能决定的产品外观则不能作为外观设计专利的保护客体，例如轮胎的圆形外形是实现其功能的唯一手段，对该形状的外观设计专利独占了实现该功能的技术方案，其他竞争者不能找到实现该功能的替代方案，这背离外观设计专利的立法意图。对于此点，TRIPS在第25 条中规定：各成员可以规定，这种保护不应延及主要是根据技术或功能的考虑而作出的外观设计。《发展中国家工业品外观设计示范法》规定：“完全是为了获得技术效果的设计,不能得到外观设计保护”。
外观设计专利和立体商标保护的交叉
立体商标和外观设计专利的权利交叉情况仅限于不具有功能效果的外观设计和立体商标之间。
但是，如何判定功能性，在实践中，立体商标和外观设计专利存在交叉。
以著名的“可口可乐瓶”立体商标为例，其在中国的立体商标注册信息如下。
可口可乐最早将该容器瓶通过申请外观专利在美国获得保护，通过在外观专利的保护期内，可口可乐瓶的巨大商业成功，该可口可乐瓶获得了显著性，并且在外观专利到期后，可口可乐公司将该容器瓶申请了立体商标。2005年，该容器瓶立体商标在中国被核准注册。
在此会产生疑问的是：首先，瓶属于容器，其具有容纳液体的功能，其次，该瓶的弧线设计也方便了喝饮料的人，只要握住弧线突出的部分就能够轻松握住，因此该立体商标必然存在该立体商标本身具有功能性，因此应当不满足立体商标非功能性的要求，为何还可以被注册立体商标呢。
对此，笔者非常认同基于“竞争论”对立体商标的功能性进行判断。如果过于苛刻地基于立体商标完全不能具有功能性对立体商标能否核准进行判断的话，会使大量契合商标法价值的产品外观特征游离在法律保护之外，与商业实践的背离滋生了过高的制度成本。
由于明确地规定了“商品包装物的外形”可以注册立体商标，而外包装物绝大多数情况下在实践中兼具了实用性、美感性以及识别性，如果要求立体商标仅必须具有单一的识别功能，其实在事实上否定了产品外观特征可以注册商标的可能性。
而“竞争论”中的“相当替代选择说”则认定：如果存在相当的可替代选择，相关特征就不具有功能性。美国联邦法院提出：在判断立体商标法律保护是否会对有效的市场竞争造成不当影响时，要区分法律功能性和事实功能性，认为：“功能性概念具有双重含义。一方面，在一般情形下使用表明其直接与产品功能之运作有关；另一方面，它则意指法律上的推断，即某产品特征不能受到保……如果功能性概念是在法律推断意义上使用，我们应当区分事实功能性和法律功能性。”因此，产品的外形、包装或者其他特征使产品获得某种实用性，这些特征即具有事实功能性；然而这并不意味着商标法必然不对其提供保护，相关产品特征仅仅在下述情形下才具有法律功能性从而不能获得商标法的保护，即某个产品特征如果优于其他的替代选择，因而使商标权人获得抑制市场竞争的优势。
因此，根据“竞争论”，虽然可口可乐包装瓶本身具有事实功能性，但是由于可以容纳液体的容器可以进行各种各样、大量的形状设计，而且都满足容纳液体的功能，所以该包装瓶并没有使得该瓶本身和产品、即在本案中为装有饮料的瓶优于其他的替代选择，而获得抑制市场竞争的优势。
因此，在把握好上述功能性判断原则的情况下，在实践中，对于立体商标功能性的要求实际上不应过于苛刻地理解。
但是，由于立体商标本身固有显著性较差，通常在使用当中，通过对产品进行商业宣传等等，来获得显著性，而为了及早地对产品或包装的外形进行保护，对其通过外观设计专利进行保护，则是更好的选择。
相比较于立体商标，外观设计专利的优势在于：时效性，外观设计专利在我国由于不进行实质审查，所以通常要比商标更快地获得权利。此外，由于外观设计专利需要提交产品的六面视图，以及还可以提交产品的立体图、剖面图等等，所以其对三维形状的表达更加清晰和明确。但是，外观设计的保护期只有10年，并且由于授权无需进行实质审查，所有权利稳定性相对较差。
反之，立体商标可以通过续展获得近似无限的保护期限，并且由于商标需要进行评审，所有权利相对于外观设计专利更加稳定。但是，正如上面说明的那样，立体商标通常显著性较弱，且对立体商标的评审通常较为严格，并且授权时间长于外观设计专利。
综上所述，对于期望保护立体图形的申请人来说，首先申请外观设计专利，并适时申请立体商标在权利保护方面更为快速和稳健，如果首先申请立体商标，暂且不考虑显著性的问题，立体商标的公开会破坏外观设计的新颖性，所以在实践中，笔者并不推荐进行这种尝试。