“中国特色”的实用新型
北京允天律师事务所-高源
随着中国经济步入新常态，经济增长从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长。专利作为一项重要的经济指标，其发展趋势也需要与宏观经济发展保持一致，从高速增长转向高质高效发展。2016年底，中国国家知识产权局（以下简称国知局）就吹响了专利提质增效的号角。
实用新型由于不进行实质审查，又不像外观设计那么直观，成为低质量专利申请的重灾区，也是国知局打击低质量专利的主要目标。国内的很多企业和个人为了享受政府鼓励创新的奖励和高新减税政策、招标投标、资质认证、项目成果、升学毕业、宣传等目的，申请了大量不以保护创新为目的的低质量实用新型专利。中国的专利申请量连续多年位居世界第一，甚至超过美国、日本、德国、韩国等主要国家的专利申请量的总和，专利数量与国家的科技实力严重不匹配，其中实用新型的数量占了很大的比重。在全世界实用新型专利申请总量中，中国实用新型占比高达95%以上。低质量专利的泛滥不仅无益于科技进步和经济、社会的发展，而且浪费社会资源，有损中国专利的国际形象。
但是这只反映了我国实用新型制度发展的一个方面，我们不能就此将实用新型与低质量专利划上等号并对实用新型避之唯恐不及，尤其是涉外专利代理人。国外申请进中国很少提交实用新型，实用新型应用最多的情形是就同样的发明创造和发明同日提交，以利用实用新型能够快速获得授权的特点来避免重要的技术方案在发明内容已被公布但尚未获得授权期间得不到有效保护的风险。从下面的统计数据可以看出，国外申请人在中国提交实用新型的数量极少。
笔者认为国外申请人极少尝试在中国申请实用新型可能出于以下两方面原因。一方面，选择在国外布局专利的发明创造通常比较重要，更愿意用发明来获得稳定、长期的保护。另一方面，则可能是对中国的实用新型制度不了解或者存在误解，担心不能通过实用新型获得期望的保护。而误解的产生多半来自于对本国实用新型专利制度的了解。
在排名前五的几个国际申请大国中，美国没有实用新型制度，从日本、德国和韩国的实用新型申请量变化趋势看，也都经历了初期快速增长后期逐渐放缓的过程，并且近二、三十年都处于低位发展状态。该趋势变化与各国实用新型制度休戚相关。以德国为例，德国的专利无效走司法程序，由联邦专利法院审理，实用新型发生争议时，无论是在撤销程序还是在诉讼程序中，败诉一方不但需要承担法定的程序费用，而且需要承担对方因该争议而产生的律师费等合理费用。日本也有类似承担赔偿责任的规定。在这种情况下，拿着未经实质审查的实用新型去行使权力风险很大，专利权人很有可能会为其不恰当的专利保护范围而付出代价。在韩国，实用新型需经实质审查，和发明的区别在于对实用新型的创造性要求低于发明且保护期短于发明。
在我国，设立实用新型专利的初衷是提高授权速度，从而满足技术生命周期短或者容易仿制的在形状、结构上做出改进的技术方案的需要。实践当中，对于同样的发明创造，与发明专利相比，实用新型专利更是具有以下诸多优点：
- 审查周期短。在2018年实用新型审查从严之前，其审查周期一般是4-8个月，从严之后实用新型的审查周期加长到7-14个月。发明的审查周期在不断缩短，目前是22个月左右；
- 费用低。实用新型专利申请如果没有形式问题则仅涉及提交费，具体官费为CNY 500，提交后到授权基本没有官费和代理费，授权后的年费也较发明要低。
- 创造性标准较发明低。二者在创造性判断标准上的不同主要体现在判断现有技术中是否存在“技术启示”时对现有技术的领域和数量的考量。对于实用新型专利申请，一般着重于考虑该实用新型“所属”的技术领域，除非现有技术中给出明确的启示例如有明确记载能够促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段，否则相近或者相关技术领域的技术方案不予考虑。并且，对比文件的数量限制在1~2篇。当然对于明显通过现有技术”简单叠加”而成的技术方案除外。这两个限制大大缩小了现有技术的范围以及结合的可能性。这意味着，对于同样的发明创造，实用新型专利权的稳定性高于发明。
- 维权效力和发明专利相同。区别仅在于，在侵权诉讼或纠纷中，如果侵权人就实用新型专利权提无效，法院或专利管理行政机关通常会依据实用新型专利权评价报告中的结论来决定是否中止相关程序。
- 无赔偿责任。中国的专利权无效程序由专利局复审委审理，属于行政程序，其仅裁决专利的有效性，而不可能让胜诉方得到赔偿。因此，中国目前的实用新型制度使得专利权人花费较少的代价就可以获得专利权，而他人需要花较大的代价和时间才可以铲除一个不应该存在的专利。
正是基于以上优点，对于市场效益短且技术方案不十分复杂的发明创造，实用新型无疑是性价比很高的选择。在我国专利侵权诉讼和纠纷中，实用新型专利可以说是非常活跃，形成一股不可小觑的保护技术创新的力量。根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2019）》公布的数据，在 2019年法庭审理的962件民事二审实体案件中，侵害实用新型专利权纠纷454件，占比47.2%；侵害发明专利权纠纷234件，占比24.3%，说明实用新型在专利侵权纠纷中扮演着重要角色。在法庭受理的241件行政二审案件中，发明专利权无效行政纠纷80件，占比33.2%；发明专利申请驳回复审行政纠纷71件，占比29.5%；实用新型专利权无效行政纠纷57件，占比23.7%；实用新型专利申请驳回复审行政纠纷仅9件，这说明至少就我国目前的状况而言，发明专利权并没有比实用新型专利权更稳定。而据笔者所知，在德国一旦经过检索和审查被授予发明专利权，该审查结果会被普遍认可并具有一定权威性，其在后续通过司法程序被无效掉的可能性非常小。
实用新型专利制度在我国当前的创新环境下发挥了非常重要的作用，打击低质量专利的行动针对的是非保护创新为目的的低质量实用新型专利，而非正常申请。实用新型因其授权快，费用低，侵权判定相对容易，更容易维权，创造性要求低，便于提高稳定性，适应当下中国的国情，未来很长一段时间内会继续保留这种制度。
希望国外申请人通过加深对中国实用新型制度的了解，也能够积极主动地利用这一制度的优势保护除核心专利之外的外围、防御性专利，更多更好地保护创新，实现创新价值的最大化。
最后，需要提醒注意的是，由于实用新型不进行实质审查，撰写时确定适当的权利要求保护范围并且确保技术要点都包含在权利要求书中显得尤为重要。根据2017年审查指南的修改，增加了无效程序中权利要求的修改方式，这对实用新型申请人十分有利。申请人可以在权利要求书中写入包含诸多外围技术特征的权项以为后续修改权利要求的保护范围提供更多的选择，提高权利的稳定性。