允天视点 | 明显违反26.3和26.4裁定中止诉讼 ——专利侵权相关法条解读及案例梳理系列报告
美主编按：民行二元分立架构是我国专利侵权程序和确权程序的现状。对于专利文件中存在冲突导致说明书不能解释权利要求的情形，首先应去判断是否能够得出“唯一理解”，能得出的按照唯一理解去解释，不能得出唯一理解的还是要寻求专利行政部门的确权程序。只有当事人明确不启动行政程序的，法院才可以依照权利要求记载确定保护范围。
第一部分：法律基本规定
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《司法解释二》）
第三条 因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第八条 对申请日在2009年10月1日前（不含该日）的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。
侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。
第九条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
第十条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。
第十一条 人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。
第二部分：法条解读
虽然《司法解释二》第2条规定的裁驳另诉制度在提高诉讼效率方面进行了积极探索，但受制于现行法律规定，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致的审理周期长问题。
为此，《司法解释二》第3条规定，对于专利存在明显违反专利法第二十六条第三款或第四款、应被宣告无效的情形，审理专利侵权案件的法院也只能先向当事人释明，告知其启动专利无效宣告程序，除非属于《司法解释二》第4条规定的情形。若无效程序被启动，则专利侵权诉讼一般应当中止。当然，若经对比，被诉侵权技术方案不落入专利权保护范围，则不需要中止诉讼，迳行判定被告不侵权即可。只有在合理期限内，该专利权未被请求宣告无效的，人民法院才可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。该条所称明显违反，是指权利要求与说明书“风马牛不相及”，构成技术方案实质上的矛盾，以至于无法运用说明书解释权利要求。对于权利要求得不到说明书支持的其他情形，不适用本条，旨在避免侵权程序过多地介入无效程序以及由此带来的裁判标准不一的问题。
根据上述规定，在专利文件存在冲突导致说明书无法解释权利要求时：
（1）应首先判断针对歧义，是否能够得出“唯一理解”？
如果能够得出唯一理解，则应当按照该唯一理解对权利要求的记载予以矫正；如果不能得出唯一理解的话，则进入下述步骤；
（2）经初步侵权比对，如已能够得出被诉侵权方案不落入专利权保护范围的情况下，可请求法院直接作出不侵权的判定，不必申请中止诉讼；
（3）如存在侵权风险，则应针对涉案专利启动无效程序，并向审理侵权纠纷案件的法院提出中止诉讼的请求；
（4）在合理期限内未提出无效请求的，可以按照权利要求的记载确定专利权的保护范围。
如果根据权利要求的记载，仍然不能确定专利权的保护范围，该如何处理？现行有效的司法解释文件均未明确规定。在《司法解释二（征求意见稿）》第5条中曾规定，对于此种情况可以裁定驳回起诉，但最终并未写入《司法解释二》。最高院发布的第55号指导案例指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。实践中，我们发现，审理专利侵权纠纷案件的法院在对于权利要求是否清楚的认定是非常慎重的，第55号指导案例中确定的规则的适用受到了应有的严格限制。
《专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条对此进行了进一步细化规定。这也就是说，权利要求与说明书及附图二者之间天然就应该是和谐一致的，如果必要，眼光穿梭在权利要求和说明书及附图之间对权利要求进行解释是专利侵权诉讼中确定权利要求保护范围的常态。退一步讲，如果权利要求中存在歧义但可获得唯一理解的，则可根据《司法解释二》第4条利用该唯一理解修正所述歧义。再退一步，如果明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，则可基于《司法解释二》第3条仅根据权利要求的记载确定其保护范围。最后一步，如果权利要求保护范围明显不清楚，则根据第55号指导案例，不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。通过以上论述可知，上述四种情况分别是常见、少见、很少见和罕见的，且四者之间存在适用的严格先后顺序。
第三部分：法律适用中可能存在的问题
/争议
一、明显公开不充分、明显得不到说明书支持和不清楚，按照权利要求的记载确定其保护范围
在创群机械有限公司与东莞市典桢机械有限公司实用新型专利权侵权纠纷案〔（2014）粤高法民三终字第1212号〕中，广东省高级人民法院综合分析后首先否定了适用《司法解释二》第4条：本领域技术人员在完整阅读涉案专利文献的基础上，并不能明显地意识到瑕疵的存在，亦不能就该瑕疵的修正得出唯一的正确的解释，而准确确定涉案专利的技术方案和保护范围，因此，涉案专利权利要求2中记载的“拨杆”不能认定为司法解释所规定的歧义，不能适用《司法解释二》第4条规定。相反，广东省高级人民法院根据《司法解释二》第3条规定，认为应基于权利要求的记载确定专利权的保护范围。主张的权利要求2限定了：由拨杆推引夹爪做相互靠近或分开的位移。因为被诉侵权产品的技术方案中不存在“拨杆推引夹爪做相互分开或靠近的位移”的技术特征，因此不落入涉案专利保护范围。
在杭州骑客智能科技有限公司与浙江璐琪智能科技有限公司、深圳瑞伊创新科技有限公司实用新型专利权侵权纠纷案〔(2018)粤民再245号〕中，广东省高级人民法院退而求其次地适用了《司法解释二》第3条。具体而言，双方争议之一在于被诉侵权产品是否具备本案专利权利要求1“电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”的技术特征，尤其是其中电源和控制器的数量是否为1个。法院首先基于《专利法》第五十九条规定，认为无论从涉案专利权利要求1和说明书的记载，抑或从发明目的来看，本案均难以得出必须将上述技术特征中“电源和控制器”的数量限定为1个的结论。然后，法院退而求其次地适用了《司法解释二》第3条：即使本案专利存在说明书所记载的有益效果属于多余记载、无法用于解释权利要求的情况，在被告已经两次提起专利无效宣告请求、又两次主动撤回，本案专利权仍属于有效的情况下，可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围，而涉案专利权利要求1对电源和控制器数量并未限定。综上所述，一、二审判决认定被诉侵权产品电源和控制器的数量多于1个亦不影响认定其落入专利权的保护范围，并无不当。
二、权利要求明显不清楚，不予保护
准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求书的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。
在柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司实用新型专利权侵权纠纷案〔（2012）民申字第1544号、最高人民法院第55号指导案例〕中，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比，二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
三、答辩期外提出无效宣告请求，申请中止诉讼
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第10和11条的规定，被告都应在答辩期内针对涉案专利提出无效宣告请求。如果被告未能及时或疏于在答辩期内提出无效宣告请求，则可根据《司法解释二》第3条，继续提出无效宣告请求，并将说明书明显公开不充分、权利要求明显得不到说明书支持或者明显不清楚作为无效理由之一，进而可以尝试向人民法院申请中止诉讼。
第四部分：小结
可根据《司法解释二》第4条利用唯一理解修正权利要求中的歧义。《司法解释二》第3条的最终适用一方面在实体上要求说明书明显公开不充分、权利要求明显得不到说明书支持或者明显不清楚，另一方面在程序上取决于是否在合理期限内提起无效宣告请求，适用结果要么是裁定中止诉讼，要么是根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。