允天视点 | 手游案件中侵权获利裁量性赔偿举证方法
作者：周丹丹、李川
近年来，移动智能终端和移动互联网的普及，推动手机游戏产业蓬勃发展。2019年12月20日，中国音数协游戏工委（GPC）等发布《2019年中国游戏产业报告》显示，2019年中国手游用户规模6.2亿人，手游营销收入1581.1亿元，同比增长18.0%1。随着游戏市场规模越来越大，游戏厂商版权意识增强，手游侵权类案件也越来越多。为在侵权诉讼案件中获得较高赔偿额，本文将结合在先司法判决，对获得法院支持并适用侵权获利裁量性赔偿计算方式的案件进行梳理，总结相应举证方法。
一、侵权获利裁量性赔偿的法律规定及司法指引
依照《著作权法》第四十九条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
2013年10月22日，在最高人民法院召开的“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况”新闻发布会上，时任知识产权审判庭副庭长金克胜法官将“裁量性赔偿方法”定义为：“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。” 2
北京市高级人民法院在2018年4月20日公布的《侵害著作权案件审理指南》8.4条规定：“确定赔偿时，应当遵循权利人实际损失、侵权人违法所得、法定赔偿的顺序。无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时，可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿数额。”北京市高级人民法院潘伟法官认为，“裁量性赔偿本质上仍属于依据原告损失或被告获利计算赔偿，只不过是根据在案证据充分估算后如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制”。 3
广东省高级人民法院在新发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第三十八条第二款规定：“被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度，可作为确定被告因侵权行为获得的利益的参考因素。” 4
二、侵权获利裁量性赔偿的参考因素及举证方法
下文中，笔者将对2013年以来31件获得法院支持的游戏整体抄袭案件判决进行梳理，对侵权获利裁量性赔偿的参考因素进行梳理，总结相应举证方法。
（一）侵权游戏充值流水
游戏充值流水，即游戏充值的总额。可通过以下途径获取：
1、上市公司公告
依照《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，上市公司有义务及时披露企业的经营信息，其对外发布的有关游戏经营的数据，可以作为证明其侵权获利的证据。
在《王者传奇》一案5中，被告恺英公司在其公告(编号2017-121)“关于深圳证券交易所问询函的回复”中称：盛和网络于2017年7月大力推广的一款热血PK类手游《王者传奇》，同样具有较强竞争力，目前最高月流水已达1亿人民币。针对该月流水数据，上海市普陀区人民法院认为在侵权人未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，上述月流水数据具有可参考性。
在《全民枪战》一案6中，法院将《北京塞尔瑟斯仪表科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》披露的《全民枪战》游戏充值收入作为侵权获利计算依据。
上市公司公告可通过以下网站进行查询：
巨潮资讯网（A股）：www.cninfo.com.cn
中国证券报“中证网”（A股）：sgt.cs.com.cn
全国中小企业股份转让系统（新三板公司）：www.neeq.com.cn
2、移动应用数据分析平台提供的游戏充值流水预估数据
AppAnnie 7、七麦数据 8 等移动应用分析平台采取模型算法对游戏应用的充值流水进行预估，可以作为计算侵权获利的依据。
在《金庸群侠传》一案9中，法院将权利人提交的AppAnnie网站关于涉案游戏下载量及收入金额作为考量被告违法所得的重要依据。
3、应用分发平台提供的游戏充值流水数据
手机应用商店、苹果商店和微信小程序等应用分发平台是游戏推广的主要渠道，玩家在游戏的充值款项一般先由华为、VIVO、苹果公司等应用分发平台收取，在扣除渠道费用后，游戏公司先给应用分发平台开具发票，再由平台将充值款项打给游戏公司。因此，可通过申请应用分平台披露涉案游戏数据，确定侵权游戏的充值流水。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据广东省高级人民法院新发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）第三十七条的规定：原告有证据证明网络游戏开发商、运营商、平台商等被告或支付平台、第三方服务平台等案外人持有确定赔偿数额的关键性证据的，可以请求法院责令证据持有人提交该证据。据此，在有证据证明游戏收款主体是应用分发平台商或支付平台（支付宝、财付通），可以向法院申请调取上述相关营收数据。基于上述法律规定，权利人可以向法院申请调取侵权游戏在应用发平台的充值流水数据。
在《神武》案10中，法院根据权利人的申请向苹果公司调取《神武》手游在指定期间的下载量。根据法院的协助调查请求，苹果公司(AppleInc.)回复表示上述期间《神武》手游的下载总数量是7,572,784次。同理，参照上述规定，也可向法院申请调取应用分发平台的涉案游戏充值数据。
（二）游戏经营收入
游戏经营收入是在扣除渠道成本、CP成本后的收入总额。可通过以下途径获取：
1、苹果商店后台数据
在《全民魔兽》案11中，法院组织调解时，被告分播公司登录其苹果商店账户展示了被诉游戏自上线至2015年2月期间的销售收入金额。法院认为苹果商店账户的收入额是反映获利情况最直接关联和重要的证据，而且该账户只处于被告分播公司的掌握之中，他人难以获知，基于尊重客观事实和倡导诚信诉讼的考虑，该事实可作为认定案件事实的依据。
2、年度审计报告
在《全民枪战》一案12中，法院根据《畅游云端(北京)科技有限公司》2015年1-5月、2014年度、2013年度审计报告》披露的《全民枪战》营业收入数据，进而确定被告在相应期间的营收金额。
3、招股说明书
招股说明书是股份公司公开发行股票时，就募股事宜发布的书面通告，一般会包含公司的业务及其营收数据。
在《神武》案13中，被告多益公司向中国证监会提交的《首次公开发行股票并在创业版上市招股说明书》中有以下内容：“公司于2014年推出《神武》手游，2015年推出《神武2》手游，目前为公司的主打移动网络游戏。神武端游及神武手游产品在报告期(即从2013年至2016年第一季度)内的收入合计为53881.74万元、788874万元和13352211万元，占当期营业收入的比例分别为79.75%、85.30%和91.68%，是公司营业收入的重要来源……。”法院认为，《招股说明书》是被告在在申报发行上市股票过程中提供的法律文件，应认定其内容真实，并以《招股说明书》披露的收入数据计算侵权获利。
《招股说明书》可以通过以下三个网站进行查询：
已经申报材料还没上市的公司：
http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/xxpl/yxpl/
A股上市公司：www.cninfo.com.cn
港股上市公司：www.hkexnews.hk
4、对外投资公告
在《阿拉德之怒》一案14中，法院根据《中润资源投资股份有限公司关于对外投资的公告》以及《天润资产评估有限公司关于杭州藤木网络科技有限公司相关评估问题的答复》中所披露的《阿拉德之怒》游戏营收数额、分成数额，结合《阿拉德之怒》游戏的下载量以及实际运营时间，综合认定被告侵权获利。
（三）游戏分成款
游戏运营商和研发商一般会基于运营收入按约定比例进行分成，在获取游戏运营商和研发商之间资金往来数据和增值税专用发票开具数额的情况下，可以计算得出游戏的运营收入数额，进而计算侵权获利数额。
在《花千骨》一案15中，法院根据权利人的申请调取了2015年7月至2016年7月期间，天象公司与爱奇艺公司《手机网络游戏合作协议》约定的银行账户之间的资金往来情况、增值税专用发票开具情况清单及增值税专用发票认证情况清单。最终，法院依据双方开具的增值税发票显示的游戏总分成金额作为侵权获利的计算依据。
（四）侵权游戏利润率
侵权游戏的充值总额和利润率乘积，即为侵权获利总额。因此，获取侵权游戏利润率至关重要。
在《花千骨》一案16中，法院将宁波富邦精业集团股份有限公司在上海证券交易所网站发布《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案(修订稿)》和《宁波富邦精业集团股份有限公司关于上海证券交易所的回复公告》披露的《花千骨》2015年度的收入利润率作为侵权获利计算依据。法院认定上述文件均系公开文件，在上海证券交易所网站可查，认可真实性。
（五）游戏下载次数
结合手游主要的推广渠道，可通过以下方式确定游戏下载次数：
1、应用分发平台下载页面
根据应用下载页面的显示确定游戏下载次数。主流安卓应用分发平台包括：华为应用市场、应用宝、OPPO软件商店、VIVO应用商店、小米应用商店、豌豆荚、PP助手、九游、应用汇、魅族应用商店、中兴应用商店、中国移动应用商店、联想乐商店、360应用商店、百度手机助手等、TAPTAP。
苹果应用商店的下载量数据，可通过七麦数据、App Annie等平台获取。在《逍遥西游》一案中，法院对从App Annie平台获取的被诉游戏IOS端的下载量予以采信。法院认为：“网易公司所举证的通过App Annie查询《逍遥西游》、《逍遥西游2》下载量、安卓平台的下载量，作为主张权利方已尽到了初步的举证责任，在尚游公司、成都陌陌公司并无相反证明的情况下，相关下载量应予采信。”17
2、游戏下载落地页
在信息流和搜索引擎推广渠道，部分游戏下载落地页会标注下载量，可据此确定被诉游戏下载量。
百度推广渠道，以某棋牌游戏在的落地页为例，下载页面标注游戏下载量为1515.8万次：
头条系信息流渠道，以某款养成游戏为例，下载页面标注游戏下载量为652万次：
（六）游戏玩家人数
1、微信小程序
根据腾讯公司2019年年报显示，微信的月活用户已经达到11.6亿。根据《QuestMobile小程序2019半年报告》18 显示，手机游戏占微信小程序数量的42.1%，同期新增2606款小游戏。因此，计算被诉游戏微信小程序的用户数量，对确定侵权获利数额至关重要。
“无需下载，随用随走”是微信小程序的特点，因此在小程序页面无法直接获取小程序的用户数量。针对休闲类游戏，可根据游戏分配的用户ID推断游戏用户数。以微信小程序上某款放置类模拟经营游戏为例，可用多个微信账号在短时间内连续注册游戏，如能获取连号的UID，则可验证UID账号后七位数字代表用户数：
2020年2月
2020年4月
以上是用三个微信账号注册游戏后获取的UID（430075982、432928799、432928902），可见UID后七位数字随着时间不断变大，初步可以推断UID后七位即代表用户数。
2、QQ小游戏
针对QQ小游戏的用户数，可根据QQ系统显示的玩家人数确定：
3、百度、抖音等平台小游戏
百度、抖音等平台上的小游戏用户数量可根据系统显示的玩家人数确定：
4、页游（H5版）
页游端游戏用户数也可参考系统显示的玩家人数确定：
综上，在手游侵权案件中，权利人方可在侵权游戏充值流水、游戏经营收入、游戏分成款、游戏后台账户数据、游戏下载量、玩家人数、利润率、排名、侵权人恶意等多个方面进行多维度举证，以推动法院适用裁量性赔偿计算方法，以争取合理的判赔金额。
[1]http://www.cgigc.com.cn/gamedata/21649.html， 最后访问时间2020年4月16日
[2]https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml，最后访问时间2020年4月17日
[3]潘伟，《北京公高院<侵害著作权案件审理指南>主要内容解读，载于《中国版权》2018年第3期
[4]http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231，最后访问时间2020年4月17日
[5] (2017)沪0107民初24009号民事判决书
[6]（2017）湘01民初4883号民事判决书
[7] AppAnnie是一家成立于旧金山的移动应用数据分析和市场数据平台，网址www.appannie.com
[8]七麦数据是北京七麦科技股份有限公司推出的移动产品商业智能分析平台，网址www.qimai.cn
[9]（2016)京0108民初24848号
[10]（2015）粤知法著民初字第19号，广东高院作出(2016)粤民终1932号二审民事裁定书，裁定将《神武》案发回广州知识产权法院重审
[11] (2016)粤民终1719号
[12]（2017）湘01民初4883号民事判决书
[13]（2015）粤知法著民初字第19号，广东高院作出(2016)粤民终1932号二审民事裁定书，裁定将《神武》案发回广州知识产权法院重审
[14]（2017）湘01民初4883号民事判决书
[15]（2018）苏民终1054号民事判决书
[16]（2018）苏民终1054号民事判决书
[17] (2017)粤73民终2047号民事判决书
[18]http://www.questmobile.com.cn/research/report-new/56，最后访问时间2020年4月16日