日前，统一企业(中国)投资有限公司收到最高人民法院（2019）最高法民申121号民事裁定书，最高院驳回了再审申请人谢小平的再审申请，允天律师参与代理的“阿萨姆小奶茶”确认不侵权案件获得最终胜诉。
【案情概要】
统一企业为中国大陆市场领先饮料及方便面制造商之一，统一企业推出的阿萨姆奶茶以研发的先进调和技术，将茶、奶等原料完美融合，创造层次丰富、顺滑的奶茶滋味，为广大消费者所喜爱。
2016年5月，谢小平以统一企业“阿萨姆小奶茶”所使用的包装瓶侵害其ZL201430277427.7号“杯子（牛奶杯）”外观设计专利为由，将统一企业及其销售商起诉至杭州市中级人民法院，案号为(2016)浙01民初字519号，要求统一企业停止侵权并赔偿其经济损失。
统一企业在应诉后，委托专业律师团队针对该案从无效和侵权两个方面进行了综合分析，经无效检索和侵权对比分析，律师团队认为：按照专利权人主张的被控产品与涉案专利构成相似的观点，那么，涉案专利应当被宣告无效；如果专利权人为维护其专利权，在无效程序中着力强调涉案专利与现有技术的不同之处，则被控产品将不落入涉案专利的保护范围。因此在本案中，被告需要从侵权诉讼和无效两个方面发力，以实现其诉讼目标。
因此，统一企业向专利复审委提起了无效宣告请求，在诸多的现有设计与涉案专利的对比中，包括如下的方式：
现有设计1 涉案专利
在无效答辩时，专利权人为了维护该专利的有效性，对涉案专利与现有设计的区别进行了详细阐述，最终，专利复审委虽然在第31027号无效决定中确认了该专利的有效性，但重点强调：
涉案专利与现有设计的不同点集中在杯盖和提杯环的具体形状，该部分是一般消费者比较关注的部分，会对杯子的整体视觉效果产生显著的影响。
在无效决定作出后，被告向杭州中院提出不侵权抗辩：由于本案的被控产品与现有设计相同，并不包含提杯环，在被控产品缺少至少一个使得该专利有效的重要设计特征的情况下，不应当构成专利侵权。
涉案专利 被控产品
基于被告代理人的有力抗辩，原告方主动撤回了在杭州中院的侵权诉讼。遗憾的是，专利权人在撤诉后，仍不断针对统一企业的多家经销商在地方知识产权局提起行政投诉，严重影响了统一企业的正常经营。为此，统一企业向杭州中院提起了确认不侵权之诉，请求法院认定，涉案“阿萨姆小奶茶”的包装瓶，并未侵害ZL201430277427.7号外观设计专利权。
本案一审、二审法院采纳了原告观点，在（2017）浙01民初303号民事判决书和（2018）浙民终239号民事判决书中，根据专利复审委在第31027号无效决定中所做出的认定，确定了提杯环等设计特征为涉案专利被维持有效的重要区别，并考虑到被控产品缺少这些设计特征，确认原告产品并未落入被告涉案专利的保护范围。
专利权人不服上述判决，向最高人民法院提起再审申请。在日前我们收到的（2019）最高法民申121号民事裁定书中，最高人民法院肯定了统一企业提出的不侵权抗辩观点，认定涉案产品未落入谢小平外观设计专利的保护范围。
【律师观点】
对于技术类专利，即发明和实用新型，其保护范围需要依照权利要求的文字内容进行界定。但在实务中，仅仅通过阅读权利要求书，通常难以明了所要保护的技术方案的确切含义。因此，对权利要求的进一步解释，就成为必要。对权利要求解释的依据有内部证据和外部证据之分。所谓内部证据，是指说明书、附图、权利要求书中的相关权利要求以及专利审查档案；而外部证据，是指工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解。相对于外部证据，内部证据应当被优先考虑，此即“内部证据优先原则”，具体规定体现在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》-法释〔2009〕21号（简称“司法解释一”）第三条，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“司法解释二”）第六条之中。
与技术类专利不同，外观设计专利并无权利要求，其保护范围需要以表示在图片或照片中的外观设计为准，包括相同和相似。然而，仅通过图片或照片对两个外观设计来进行判断是否相似，具有相当的主观性。
虽然外观设计的简要说明部分可以用于对其保护范围进行解释，但在实践中，为了防止构成对保护范围的限制，申请人在撰写简要说明时，通常会采用“本设计的设计要点在与其形状、图案”等概括性的表述，这种类型的简要说明对于外观设计的保护范围，几乎没有任何限定作用。
为此，最高人民法院通过司法解释，对外观设计是否相似进行了进一步的规定，例如，授权外观设计区别于现有设计的设计特征，相对于授权外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响（司法解释一第十一条）；又如，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间（司法解释二第十四条）。
可是，如何确定授权外观设计区别于现有设计的“设计特征”以及外观设计所属相同或者相近种类产品的“设计空间”，通常需要对现有设计进行全面的考量。因此，有效、合理地利用无效宣告程序，就成为涉嫌侵权人利用现有设计，对外观设计保护范围进行界定的重要手段。
如果没有专利复审委在第31027号无效决定中所做出的认定，考虑到外观设计相似性判断的主观性，笔者对被控产品并未落入该专利的保护范围这一结论，可能缺少相应的信心，从而不会建议客户主动提起确认不侵权之诉。
目前，对于在外观设计侵权诉讼中使用内部证据优先规则，最高人民法院的两个司法解释中并未直接予以规定。司法解释二第六条，也仅直接规定无效决定作为专利审查档案，可以用以解释权利要求的保护范围。虽然外观设计没有权利要求书，但复审委的无效决定可以类推适用于对外观设计保护范围的解释，当属应有之义。
另外，禁止反悔原则，也可以看作内部证据优先规则的一种特殊形态。本案中，权利人在无效答辩中，也对涉案外观设计所具有的提杯环作为与现有设计的一个重要区别，进行了详细阐述。因此从适用禁止反悔原则的角度考量，被控产品也应当未落入涉案专利的保护范围。考虑到各级法院在审理本案中并未强调禁止反悔原则的适用，因此本文不再就禁止反悔的问题进一步阐述。
作者： 孔繁文