允天视点 | 浏览器屏蔽视频广告行为不正当性分析
作者：周丹丹律师
前 言
2018年1月26日，北京市朝阳区人民法院就原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷案作出一审判决，该判决认定世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器行为不构成不正当竞争。
2018年12月28日，北京知识产权法院就上述案件作出二审判决，认定世界星辉公司开发、经营具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器行为，违反公认的商业道德，对社会总福利具有明显损害，属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的行为。
浏览器屏蔽视频广告正当性与否问题，近几年在学界一直存在一定争议，主要观点是认为竞争行为天然具有损害性，用户不喜欢广告，用户对于是否使用屏蔽广告功能具有选择权，广告过滤具有技术进步性，能增进消费者福利，行为正当性评价应持有动态竞争观等等。本案二审判决对于上述观点都进行了一一回应。本案二审判决采信了腾讯公司提供的《经济学分析报告》，在适用《反不正当竞争法》第二条进行利益平衡判断时起到了一定的客观量化作用。以下笔者拟结合二审代理过程中的上诉意见及法官二审判决的裁判思路，详细说明浏览器提供过滤、屏蔽广告功能行为的正当性与否判断，及如何运用经济学分析方法具体考量竞争行为对竞争秩序、竞争者利益、消费者利益的影响，以对竞争行为是否属于效能竞争的判断有所辅证或验证。
案 情 简 介
“世界之窗浏览器”是世界星辉公司开发、运营的一款浏览器。该浏览器设置有“强力拦截页面广告”的功能，在用户勾选该功能后，可以屏蔽腾讯视频网站播放视频时的片头广告和暂停广告；一次勾选后，用户通过“世界之窗浏览器”访问腾讯视频网站，可一直屏蔽视频的片头广告和暂停广告。
2017年初，腾讯公司向北京市朝阳区人民法院起诉，请求法院判令世界星辉公司立即停止涉案视频广告屏蔽行为，并赔偿经济损失及合理支出。2018年1月26日，一审法院判决认为涉案视频广告屏蔽行为不构成不正当竞争，主要观点为：
1、世界之窗浏览器屏蔽视频广告功能设置不具有针对性，不存在主观恶意；
2、浏览器提供广告屏蔽功能是行业惯例，QQ浏览器同样具有广告屏蔽功能；
3、广告收入并非视频网站的唯一收入，广告屏蔽不会对腾讯产生根本性影响；
4、社会公共利益角度而言，用户有屏蔽广告的意愿和需求，广告屏蔽是科技进步带来的成果，促进技术创新，实现用户福利最大化，以此实现公众利益，是市场机制正常运行的趋势。
一审判决最终认定世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不构成不正当竞争。
二 审 判 决 观 点 详 解
二审判决主要通过分析评价广告过滤行为是否违反公认的商业道德，及是否有利于社会总福利量化分析两个方面进行全面系统论证，最终得出，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。
一被诉行为是否符合公认的商业道德
法院认为
对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。国家工商行政管理总局2016年9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定“（不得）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将拦截合法广告的行为认定为违反公认商业道德的行为。
笔者意见
《反不正当竞争法》保护经营者合法经营行为不受他人干涉，不应被误读为保护固化商业模式或禁止损害性竞争。
《反不正当竞争法》的立法目的——维护合法有序的市场竞争秩序，只有保护经营者正常合法的经营行为不被其他经营者任意干涉、破坏，才能有整体公平、有序的竞争秩序。这里必须强调的是，经常有反方意见会将法院保护视频网站基于正当商业模式而产生的合法权益不受干涉解读为“法院保护商业模式”，法院不允许损害性竞争等等。笔者认为，在正常的市场竞争环境中，从没有一成不变的商业模式，市场竞争的原动力本来就会促使竞争参与主体不断改善创新、不断追求以更低的价格提供更优的产品以获得竞争优势。《反不正当竞争法》鼓励经营者通过技术创新、提高产品质量和服务的方式进行效能竞争，制止通过妨碍他人正常经营而获取竞争优势的不正当竞争行为。这在《反不正当竞争法》第十二条中也有明确体现。“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。即竞争主体经营活动的改变，应基于公平竞争下的优胜劣汰（如电商平台对传统商场模式的冲击，网约车对传统出租车行业的冲击，微信对手机短信业务的冲击等等），而不是受制于其他经营者的破坏行为而强行改变。如果合法经营活动可以被其他经营者任意破坏、干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。
二用户需求是否影响被诉行为正当性判断
法院认为
用户需求不会影响经营行为正当性认定。否则用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，这一结论显然荒谬。
退一步讲，即便考虑用户需求，被诉行为亦并非真正符合用户的长期需求，对于理性的用户而言，如果充分知晓被诉行为的长期后果是，所增加的视频平台成本最终会转嫁到消费者头上，用户需求也会有所变化。
笔者意见
“不支付金钱成本，也不支付时间成本，免费获得视频资源”的用户需求本身就不具有正当性，不能成为屏蔽广告行为的挡箭牌。
在视频网站现有商业模式下，消费者观看视频，或者付费成为会员、支付金钱成本，或者观看广告、支付时间成本，即所谓的“广告+免费视频”中的“免费”只是不支付金钱成本，并非“无偿”，等价交换是市场经济的基本要求。在聚力诉Adsafe净网大师一案[1]中，上海知识产权法院认为，聚力公司提供的2种选择，实际上是向不特定用户发出两种不同内容的要约，用户一旦选择其一进行点播，实际为承诺，双方达成一致意思表示，用户点播后即对双方产生约束力。即用户观看视频或者付出金钱成本，或者付出时间成本，不能“无偿”使用。这一点也可以类比网络搜索中立，大多数网络用户会希望得到客观的搜索结果而坚持搜索中立，但是从经营者角度一定程度的广告类搜索结果保证其商业模式开展，纯粹的网络搜索中立并不可行。
本案中，当然不排除对于很不喜欢看广告的用户来讲，片头广告会影响其观看体验，对于这部分用户而言，理应选择付费成为会员免广告。如果用户需求是“不支付任何金钱成本也不支付任何时间成本，免费获得视频观看”，这样的用户需求就不合理，更不应该获得法律上的支持和鼓励。类比到传统场景，这和用户希望超市拿东西不付费、希望进电影院免票并没有什么本质区别。非正当的用户需求不应成为广告屏蔽功能提供方的挡箭牌。
广告屏蔽行为是否具有技术进步性，是否适用技术中立
对此问题，二审判决并未涉及，但一审判决认为广告屏蔽行为具有技术进步性，消费者应享有科技进步带来的成果，就此问题，笔者认为：
广告屏蔽不具有技术进步性，也不适用技术中立
世界之窗浏览器的屏蔽方法，世界星辉公司认可是通过URL地址进行过滤。URL地址过滤的基本原理是浏览器设定一些URL地址，当URL地址匹配时，浏览器不向资源所处的伺服器发出请求，或者删除伺服器应答返回的数据，从而实现不展示特定位置的网络资源。由于现在视频网站的广告资源一般都储存在特定的URL地址上，因此以URL地址过滤方式实现的浏览器广告屏蔽实际上可以实现对视频网站所有展示类型的广告的屏蔽，并不会专门区分所屏蔽的广告是否为贴片广告。视频网站应对这一广告屏蔽的方法只能是不断更换广告资源存储的URL地址。但由于视频网站可以使用的URL地址有限，地址选择也存在相应的规律，浏览器可以不断扩展其拒绝访问的URL地址库，或者应用穷举逻辑拒绝访问某一类URL地址的资源，因此，URL地址过滤并不属于创新技术，且从技术对抗角度讲，浏览器始终处于优势地位。
技术中立原则中的中立性所指向的是“技术本身”，而非对技术的“使用行为”[2]。应区分“技术”与对该技术的使用方式、功能效果。功能效果不等同于技术，技术中立原则指向的是技术本身，而非依据该技术而实现的功能。即依据技术中立原则，广告屏蔽技术本身不违法，但利用广告屏蔽技术对视频网站片头及暂停广告进行针对性屏蔽，并以此吸引用户谋取自身利益的浏览器提供行为则具有不正当性。
被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利
法院认为
符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此，在具体案件中可以通过分析被诉行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。反不正当竞争法所考虑的社会总福利既包括消费者利益，也包括经营者利益，亦包括其他同业或相关经营者。法院认为被诉行为对消费者利益可能存在两方面不利影响：、
1、就短期看，目前，视频网站的商业模式主要包括两种：
免费视频加广告模式；收费模式。广告收入可以在一定程度上抵消网站购买视频的费用以及其他经营成本，如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，意味着视频网站商业模式由免费视频加广告变为收费模式，这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。
2、就长期看，视频网站可能因此而丧失生存空间，必然会最终影响到消费者利益
由于视频网站商业模式的选择不能完全脱离消费者的接受程度，在当前我国消费者对于收费模式接受程度有限的情况下，视频网站如不能通过占其总收入最主要部分的广告收入来回收经营成本，其经营利益将遭受重大损害，视频网站可能因此而丧失生存空间，进而导致用户在互联网上获得合法视频内容的机会大大减少。《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》[3]显示，如果广告可以被无偿屏蔽，则不仅现有的免费用户不会转向付费用户，更有相当数量的以去广告为目的的付费用户反而会转为免费用户。也就是说，广告过滤功能所影响的不仅是视频网站的免费视频服务，同时亦会对收费视频服务产生影响，其对视频平台利益的影响是显而易见的。
视频广告过滤功能不仅对消费者利益及视频平台利益均具有明显损害，其亦不会必然导致广告投放者及浏览器经营者利益增加。即广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。
笔者意见
经经济学量化分析，广告屏蔽行为对视频行业经营者利益、消费者福利、社会整体福利和市场竞争秩序都有明显损害。
（一）对视频网站经营者的影响如前所述，目前视频行业广告收入仍是各大视频网站的主要收入来源，广告屏蔽必然影响整个视频行业的根本性利益。浏览器屏蔽广告行为是通过代价极小、且不具有任何技术含量的技术手段直接摧毁视频行业的根基，视频网站不可能通过提高服务质量，提供更多质优价廉的服务与之抗衡。腾讯公司提交的各大视频网站经营者的财报也显示，整个行业还处于用户付费习惯的培育期，所有视频网站均严重亏损，广告屏蔽行为的存在无疑是雪上加霜。
《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》（以下称“《经济学分析报告》”）数据模拟结果显示，广告屏蔽对视频行业的损害，在短期内表现为：视频网站的广告收入随着广告拦截软件覆盖率的上升而大幅下降，视频行业的最终总收入也随着广告拦截覆盖率提高而显著降低；在中长期内，广告拦截覆盖率上升会显著影响视频网站收入增长的速度，推迟视频网站实现盈亏平衡的时间，甚至导致视频网站永远无法实现盈亏平衡。
另外，此种情形还可能导致视频网站不得不：
1）改变投放广告强度及形式，比如增加所投放广告的时长、次数、投放位置和时间点等；
2）投入高昂成本针对广告屏蔽软件或进行技术对抗，或向广告屏蔽服务提供者交付“买路钱”；
3）被迫转变付费服务和免费服务并行的经营模式，不再提供“广告+免费视频”服务。
（二）对消费者利益的影响
从我国反不正当竞争法的立法目的可以看出，反不正当竞争法所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者的合法权益。但必须强调，反不正当竞争法是维护市场竞争秩序的法律，其所关注的消费者的合法权益，并非是个体消费者的利益，而是一种消费者群体利益。从《经济学分析报告》数据模型分析结果可见，随着广告拦截软件覆盖率的提高，消费者福利在短期（1年左右）内会有所上升，但从中长期看，视频网站在影视版权内容上的投入将随其平台的总收入下降而下降，进而导致视频网站资源整体水平的下降——这也意味着整体消费者福利的降低：视频网站无法支付高额的正版电影、电视剧的版权费用的情况下，不仅是视频网站行业将面临整体生存危机，也将大大减少普通消费者从互联网上获得正版视频内容的机会，长期来看必然损害消费者利益。
而如果视频网站失去广告收入，则其运营产生的版权成本、带宽成本的补偿只能转为向用户收费，视频付费用户的观看成本必然显著增加。结合我国网络视频行业的发展阶段和市场现实，用户对于付费模式的接受程度还相当有限，付费价格增加将必然导致视频网站用户不愿/难以承担相应增加的成本，甚至可能致使部分消费者重新转向盗版网站。
（三）对社会总体福利的影响
1、视频网站行业：视频网站平台整体收入下降，导致平台上甚至无法实现盈亏平衡，中长期来看，相关消费者福利及社会总福利也持续下降。视频网站为维持经营可能放弃“广告+免费视频”观看模式，将减少消费者选择；或者陷入军备竞赛式的技术对抗，造成社会成本的消耗。
2、浏览器行业：视频广告屏蔽功能在技术上不存在进步性，如允许浏览器合法提供，则浏览器全行业均可能在短期内提供，但其吸引用户流量的竞争优势完全是建立在损害视频网站合法经营利益的基础之上，并未增加任何社会福利。如禁止浏览器提供视频广告屏蔽功能，将减少浏览器行业社会成本的消耗，并提高市场效率。
3、上游影视制作产业：视频网站平台总收入的降低，将导致其在购买版权剧集和自制剧集投入方面减少，可能影响上游影视制作产业的繁荣。
4、实体产业：广告未能发挥传递商品信息的功能，造成潜在交易机会的丧失，实体产业市场中的部分福利未能实现；视频广告投放渠道如不可实现，广告主只能争夺其余广告渠道，争夺过程中消耗的资源增多，广告投放成本提高，该部分成本将最终转嫁到消费者身上。
概括而言，从经济学分析角度看，允许浏览器合法提供视频广告屏蔽功能将造成社会总成本的消耗，市场效率的降低，消费者福利、社会总福利的降低。
（四）对市场竞争秩序的影响
《反不正当竞争法》鼓励经营者通过技术创新、提高产品质量和服务的方式进行效能竞争，制止通过欺骗、强制客户交易，或者通过妨碍他人正常经营而获取竞争优势的不正当竞争行为。从最小社会成本理论来看，稳定的市场竞争秩序一般具有较低的社会成本、较高的市场效率。[4]本案中，如果法院认定广告屏蔽行为违法，那么市场中对广告较为敏感的消费者可能会选择视频网站的会员服务来规避广告，这就会促进视频网站转型升级，提升服务质量，视频网站之间通过提高服务质量进行效能竞争。但如法院认定广告屏蔽合法，那么，那些对广告依赖度较大的视频网站可能会选择技术手段来应对，比如，视频网站会依据其他经营者的屏蔽策略，通过改变广告地址、广告加密等技术对抗措施迫使此类屏蔽手段失效，随后广告过滤浏览器的经营者会更新插件应对技术对抗措施。但此类攻防行为没有带来任何社会价值，反而增加无用的社会运行成本，降低经济效率。当然，极度依赖广告的视频网站也有可能选择向开发广告过滤浏览器的经营者妥协，交纳一部分费用保障自身的广告不被屏蔽。但这种模式使得广告过滤浏览器的经营者获得“寻租”的机会（并非基于一种自然资源或者创新技术），这必然严重增加社会成本。因此，浏览器的广告屏蔽行为剥夺了视频网站的竞争优势，增加了无用的社会成本，降低经济运行的效率，显然与《反不正当竞争法》维护稳定、公平的竞争秩序相违背。
结 语
北京知识产权法院就浏览器屏蔽视频广告行为作出的二审判决，充分阐释了《反不正当竞争法》框架下分析评价广告过滤行为正当性的司法裁决思路和观点，给出了通过判断被诉行为是否有利于社会总福利经济学量化分析验证的方法，也明确反驳了在此之前以竞争天然损害性、用户需求、用户福利为由支持广告屏蔽行为的反方观点。该二审也因对竞争行为正当性与否的客观性分析，被评为北京法院2018年知识产权司法保护十大案例。笔者确信，本案二审判决就浏览器屏蔽视频广告行为正当性的详尽分析，必然对后续同类案件产生非常重要的司法指引。
[1] 参见（2016）沪73民终34号民事判决书
[2] 参见（2014）一中民终字第3283号民事判决书
[3] 参见《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》，艾瑞咨询于2016年2月2日发布
[4] 参加石丹《视频网站“广告过滤”问题研究》，《清华知识产权评论》2017年第一辑