权利要求的主张——专利侵权相关法条解读及案例梳理系列报告
美主编按：专利权与一般民事权利不同，其基于行政授权而产生，保护范围以权利要求的内容为准。专利授权之后，其保护范围可以通过在无效程序中的修改进行调整，并且因无效程序的结果而发生改变。那么，在侵权诉讼中，作为原告的权利人该如何选择据以起诉的权利基础呢？当专利权的保护范围发生改变时，该如何主张变更其权利基础呢？本文结合丰富的司法判例对这些问题进行阐释，敬请关注。
第一部分：法律基本规定
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《司法解释一》”）
第一条 人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。
权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）
第一条 权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确。经释明，权利人仍不予明确的，人民法院可以裁定驳回起诉。
第二部分：法条解读
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《司法解释一》”）
权利要求的确定是专利侵权诉讼的基础性工作。《司法解释一》第一条明确了权利人可以在一审法庭辩论终结前选择一项或多项权利要求，以确定其诉称的被诉侵权技术方案所落入的专利权保护范围。《司法解释二》第一条即针对实践中部分原告并未在起诉状中明确记载据以起诉的权利要求的情况，规定了人民法院应当通过释明要求权利人明确。如经释明仍不明确其选择的权利要求的，则属于起诉条件不成就，应当依法裁定驳回起诉。
根据上述法规，专利权人在提起专利侵权诉讼时：
1、权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求；
2、权利人主张的权利要求可以是独立权利要求，也可以是从属权利要求；
3、经法院释明，权利人仍不予明确请求保护的权利要求时，人民法院可以裁定驳回起诉；
4、权利人可以在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求，超过该时间节点可能会面临不利风险。
第三部分：法律适用中可能存在的问题/争议
3.1权利人有权选择一项或多项权利要求，据以提出专利侵权诉讼
权利要求的确定是专利侵权诉讼的基础性工作，是决定专利侵权诉讼案件能否取得胜诉的核心要素。下文将对如何选择权利基础给出建议。
3.1.1侵犯权利要求的项数不会影响侵权赔偿额的确定
每一项权利要求都是一个完整的技术方案，所以权利人可以选择将一项或多项权利要求作为侵权诉讼主张的权利基础。被诉侵权技术方案只要落入其中一项权利要求的保护范围，即构成侵权，侵权赔偿数额并不因为被控侵权方案侵犯的专利权利要求的项数多少而有所不同。
在（日本）泉株式会社与广州美视晶莹银幕有限公司、北京仁和世纪科技有限公司实用新型专利权侵权纠纷案〔（2008）高民终字第941号〕中，上诉人认为：一审法院认定侵权赔偿数额的依据是涉案专利权利要求5和权利要求12，在二审中，上诉人提起专利无效，被上诉人删除了原权利要求5，因此被控侵权产品采用技术方案仅落入原权利要求12，赔偿数额应当减少。
对此，北京高院认为：本案中，泉株式会社明确主张按照法定赔偿方式确定赔偿数额，一审法院系综合考虑涉案专利的类别、美视晶莹公司侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。虽然泉株式会社在涉案专利无效宣告审查过程中主动放弃了原权利要求1-6，但是被控侵权产品仍为侵犯涉案专利的产品，而侵权赔偿数额并不应因被控侵权产品所侵犯的专利权利要求的数量不同而有所不同，故一审法院确定的赔偿数额并无不妥。
在计算侵权赔偿数额时，法院考虑的是专利权人因侵权受到的实际损失或侵权人所获得的利益，与整个产品的成本、售价、数量相关，而不以主张的权利要求的数量确定。
3.1.2 作为原告起诉时，应尽可能全面主张所有可能侵权的权利要求
虽然侵犯一件专利权的一项或多项权利要求对损害赔偿额并无影响，但是在侵权诉讼中，权利人仍应尽可能全面地主张所有可能构成侵权的权利要求。这是为了抵御涉案专利权被部分无效而可能对侵权诉讼造成的影响。
例如，在如下案件中，权利人在一审中仅主张了权1作为权利基础，一审法院认定侵权成立，但涉案专利权在侵权诉讼二审期间被宣告无效，此时权利人主张被控侵权产品仍落入修改后的权1（即原权2）的保护范围，二审法院及再审法院均未支持这一主张。这是因为，如果在二审中允许权利人变更权利基础的话，将影响被告的诉讼利益，因为一审并没有针对被控侵权方案是否侵犯权2进行比对，被告方也不曾有机会针对原权2是否侵权在一审中发表抗辩意见。因此，法院基于原告主张的权利基础已经丧失，驳回其起诉是合理的。
在湖南华慧新能源股份有限公司与东莞市力源电池有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件〔（2017）粤民终1086号〕中，一审阶段，华慧公司请求保护涉案专利权利要求1，广州知识产权法院一审认定，力源公司侵权成立。
二审期间，涉案专利权被宣告部分无效：原权利要求1被删除，在修改后的权利要求1-2的基础上维持专利权有效。华慧公司认为即便是以修改后的专利权利要求1比对，被控侵权产品仍然构成侵权。对此，广东高院二审认为，华慧公司请求保护涉案专利权利要求1已被宣告无效，故华慧公司提起本案诉讼的权利基础丧失。故撤销了一审判决，裁定驳回了华慧公司的起诉。华慧公司不服二审裁判，提出再审请求。
对此，最高院再审认为，华慧公司在本案一审起诉时所依据的权利要求的保护范围与修改后的权利要求1明显不同，因此，二审法院认为，华慧公司起诉的权利基础已经丧失，并依据《司法解释二》第二条裁定驳回其起诉并无不当，故驳回了华慧公司的再审申请。
提示：提起专利侵权诉讼时，要尽可能全面地主张相关的权利要求，包括从属权利要求；侵权比对的时候要尽量细致，尽量降低因无效程序导致权利要求部分无效对民事诉讼造成的影响。
否则，一旦权利人在一审中主张的权利要求被无效，可能构成侵权但没有主张侵权的权利要求又被维持的情况下，则面临可能无法在本案中主张的不利风险。虽然针对权利人有另行起诉的救济措施，但这无疑耗费了诉讼时间和增加了诉讼成本。
3.2专利无效程序对于侵权诉讼案件的权利基础的主张的影响
被诉专利侵权后，针对涉案专利提起无效宣告请求是专利侵权纠纷案件中被告的常规反制手段。在专利无效程序中，专利权人可以修改权利要求，修改权利要求的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。
国家知识产权局专利复审及无效审理部针对请求人提出的无效理由和证据进行审查，并作出《无效宣告请求审查决定书》（下称“无效决定”）。无效决定的结果分为三种类型：
（1）宣告专利权全部无效；
（2）宣告专利权部分无效（即维持专利权部分有效）；
（3）维持专利权有效。
那么，专利权人在无效程序中对权利要求作出的不同的修改方式、以及无效决定的不同结果，对相关联的侵权诉讼案件有何影响呢？
3.2.1 在无效程序中被主动放弃的技术方案，丧失在侵权诉讼中作为权利基础的资格
最高院知识产权法庭在如下案例中明确：权利人在涉案专利的无效宣告行政程序中以删除权利要求的方式主动放弃民事侵权案件中据以主张权利的权利要求，无论记载该放弃行为的行政决定的效力是否最终确定，被放弃的权利要求均无恢复之可能，不能在侵害专利权纠纷中再将之纳入专利权保护范围，其据以主张侵权的权利基础不复存在，有关诉讼请求可以判决方式驳回。
在顺方管业有限公司与山东阳谷达盛管业有限公司、山东卓睿达盛管业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案〔（2019）最高法知民终145号〕中，顺方公司主张以权利要求1-3确定其保护范围。在二审期间，达盛公司、卓达公司提交了针对涉案专利的无效请求审查决定书，载明：无效程序中顺方公司对权利要求书进行了修改，删除了权1和权2，将权3和权4合并成新的权1，国家知识产权局在修改后的权1基础上宣告涉案专利权全部无效。
对此，最高院知识产权法庭二审认为，一方面，主观上，顺方公司主动删除权利要求1-3视为其承认权利要求1-3自始即不符合授予专利权的实质性条件，即权利要求1-3原本就不应当被授权；另一方面，客观上，顺方公司主动删除权利要求1-3符合《专利审查指南》第四部分第三章第4.6节的相关规定并且已经被国家知识产权局所接受，即使第41399号决定在行政诉讼中被撤销，根据禁止反悔的原则，权利要求1-3亦不能再作为其主张权利的基础。鉴于顺方公司在本案中仅以权利要求1-3作为其主张权利的基础，在权利要求1-3已经被其主动放弃的情况下，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，顺方公司据以提起本案诉讼的专利权保护范围的基础不复存在，其诉讼请求不能成立。
笔者认为，该案例对应于权利要求的删除式修改，即专利权人通过删除权利要求的方式放弃要求保护的技术方案。进一步的，鉴于对技术方案的删除也导致对技术方案的放弃，因此该裁判规则也将适用于技术方案的删除这一修改方式。
提示：专利权人在无效程序中对于权利要求的修改应当慎重，尤其是对于权利要求的删除、技术方案的删除将导致被放弃的技术方案无恢复之可能性，无论无效决定最终是否生效还是被撤销，被放弃的技术方案都不能在侵权案件中再行主张。
3.2.2 在无效程序中被维持有效的部分，可作为在侵权诉讼案件中变更权利基础的依据
一方面，涉案专利权在原有权利要求基础上被维持有效的，权利人可就维持有效的部分在侵权诉讼案件中主张权利，这在司法实践中是没有争议的。例如，最高院知识产权法庭在如下案例中明确：权利要求中部分并列技术方案被宣告无效的，专利权人可依据维持有效的部分继续主张权利。
在深圳市云充吧科技有限公司与深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案〔（2019）最高法知民终350号〕中，最高院知识产权法庭二审指出，专利侵权诉讼期间，涉案专利权利要求中一个或者多个并列技术方案的对应部分被宣告无效，但其余并列技术方案的对应部分仍维持有效，专利权人依据权利要求仍维持有效的部分继续主张权利的，人民法院可以就宣告无效部分的权利要求驳回起诉，同时就维持有效部分的权利要求进行审理并作出裁判。
另一方面，实践中针对涉案专利权在以进一步限定方式修改权利要求基础上维持有效的情形，权利人是否可在侵权诉讼中主张权利曾有过不同意见。有观点认为，“权利要求的进一步限定”这一修改方式，将会产生授权文本权利要求中未明确公示的新技术方案。如果允许权利人针对未明确公示在授权文本中的新技术方案主张权利的话，这超出了社会公众的预期利益，并将会直接损害被告利益。
通过简单分析即可发现，这一观点显然是站不住脚的：
《专利审查指南》第四部分第三章第节规定：“一项专利被宣告部分无效后，被宣告无效的部分应视为自始即不存在。但是被维持的部分（包括修改后的权利要求）也同时应视为自始即存在。”由此，可知：
1、无论以何种方式修改权利要求，修改后被无效决定维持有效的权利要求应视为自始有效；
2、无效阶段的修改不会超出原专利权利要求书和说明书的范围，即修改后的权利要求并未违反权利公示原则，未侵犯社会公众利益。
基于以上，应当允许权利人在侵权诉讼中主张在无效程序中修改形成的新的权利要求，原有审判程序应继续进行。
在沈阳飞行船数码喷印设备有限公司与被青岛瀚泽电气有限公司侵害发明专利权纠纷案〔（2019）最高法知民终161号〕中，一审程序期间，涉案专利被宣告部分无效，在专利权人进一步限定方式修改的权利要求的基础上维持有效。济南中院一审基于涉案专利权1的内容已发生变更，飞行船公司提起本案诉讼的权利基础丧失，驳回了原告的起诉。
对此，最高人民法院知识产权法庭二审认为，虽然权利人此前据以主张保护范围的某一项权利要求被宣告无效，但是涉案专利还存在其他被维持有效的权利要求，特别是原权利要求经过修改，进一步限缩了其保护范围的情况下，人民法院应当给予权利人再次明确其据以主张保护范围的权利要求的程序性权利，并在权利人重新明确的权利要求的基础上继续审理。
由此可见，最高院知识产权法庭在上述案例中亦对该规则进行了明确：侵害专利权纠纷案件一审程序中，权利人据以主张专利权的权利要求被宣告无效，但涉案专利权在其他原有权利要求或者经修改形成的新的权利要求基础上维持有效的，应当允许权利人重新明确其据以主张专利权的权利要求。权利人选择现属有效的权利要求主张专利权的，一审法院应当继续审理；经释明，权利人仍然坚持基于已被宣告无效的权利要求主张权利的，一审法院方可裁定驳回起诉。
3.2.3 变更权利基础的时间节点自收到无效决定之日起，无需等待无效决定生效日
前文已经述及，权利人可依据维持有效的无效决定变更其在侵权诉讼中的权利基础，那么何时可以主张变更权利要求？是否需要等待无效决定的生效之日？
虽然无效程序双方当事人均可自收到专利无效决定之日起3个月内向北京市知识产权法院提起诉讼，言下之意，无效决定并不是自作出或收到之日起开始生效，应当是行政诉讼二审终审后生效。但基于前述新的权利要求仍在原保护范围内且自始有效的理论基础，毫无疑义的是，权利人可以在无效决定收到之日起主张变更权利基础，不必等到该无效决定的生效日。
在LG伊诺特有限公司与日本电产（东莞）有限公司、北京中南双绿科技公司发明专利临时保护期使用费和侵犯发明专利权纠纷案〔(2015)京知民初字第338号〕中，针对被告日本电产公司提出的无效宣告请求，专利复审委员会作出无效决定：在LG伊诺特公司修改的权利要求1-69的基础上继续维持专利权有效。之后，在庭前会议中，LG伊诺特公司基于维持有效的权利要求进一步明确了所主张的权利基础。
对此，北京知识产权法院一审认为，涉案专利权在被控侵权产品制造、销售时尚在有效期内，且涉案无效决定也已决定在LG公司2015年7月6日提交的权利要求1-69的基础上继续维持涉案专利有效，故在无证据证明有关行政或司法程序对涉案专利的有效性做出了否定性评价的情况下，涉案专利在本案中应作为有效专利进行保护。
尤其是，在审理本案的同时，涉及涉案专利无效决定的专利无效行政纠纷案件亦由本院审理，而在该行政纠纷案件的审理过程中，本院充分听取了日本电产公司、专利复审委员会以及LG公司的意见，并将行政案件中所涉及的权利要求的解释、保护范围的确定等争点认定结合到本案审理过程中，并在最终认定无效决定结论正确的基础上，对本案进行了审理。
由此可见，权利人自收到无效决定之日，即可依据维持有效的权利要求变更其主张的权利基础，而无需等到无效决定的生效之日。
3.2.4 变更权利基础的主张应尽量在“一审法庭辩论终结前”提出
《司法解释一》第一条规定权利人如需变更权利基础，则需要在一审法庭辩论终结前。
如前所述，在一审法庭辩论终结前提出变更其主张的权利要求，那么由于修改后的权利要求仍在原权利要求的保护范围之内，反而是有所限缩，并不会剥夺或限制被告的诉讼权利，原有审判程序应继续进行。这一点在实践中没有争议。
问题是：如果权利人变更权利基础的申请是在一审法庭辩论终结后提出的，会有何影响呢？以下通过案例来说明：
在前述沈阳飞行船数码喷印设备有限公司与被青岛瀚泽电气有限公司侵害发明专利权纠纷案〔（2019）最高法知民终161号〕中，济南中院一审认为，在涉案专利无效宣告前，飞行船公司在庭审辩论终结前当庭明确以修改前的原权利要求1作为其所主张的保护范围，而无效决定作出后，涉案专利权1的内容已发生变更，飞行船公司提起本案诉讼的权利基础丧失，故驳回了原告起诉。飞船公司不服一审判决，提起上诉。
对此，最高院知识产权法庭认为，在涉案专利权被宣告部分无效之后，只要原审法院尚未作出判决，原审法院就应当依法向权利人飞行船公司释明，由权利人飞行船公司在维持有效的权利要求范围内明确其主张保护范围的权利要求。但是，原审法院并未给予权利人飞行船公司重新明确权利要求的程序性权利，未经释明直接裁定驳回了飞行船公司的起诉，属适用法律错误。
由该案的裁判理由可知，本案中无效决定的作出时间点可能在一审法庭辩论终结之后、且在一审裁判作出之前。这种情况下，最高院知识产权法庭认为直接驳回原告起诉是不妥的，并认为只要原审法院尚未作出判决，则应当向权利人释明，允许权利人变更权利基础。
提示：将权利人变更权利基础的时间节点延至一审判决作出前是有利于权利人的。在实践中，如果一审开庭后收到了对侵权主张有影响的无效决定时，原告应当积极与法官联系，说明情况，申请法院组织再次开庭，并申请变更权利基础。
3.2.5 主张无效程序中经修改并维持有效的权利要求作为权利基础，是否影响侵权恶意及赔偿？
在权利人主张以无效程序中修改产生的新的技术方案为权利基础的情况下，被控侵权人如主张该新的技术方案在侵权行为发生前并未记载在权利要求书中，是否应当据此认为被控侵权人无恶意，从而应当酌定减轻损害赔偿责任？对此笔者尚未发现相关判决论述该问题，仅将学术界的不同观点概括如下：
一种观点认为，主张修改后产生的新的技术方案时可视为被告侵权情节较轻。理由如下：根据Trips协议，判定是否侵犯专利权不考虑侵权人的主观因素，但主观因素可以作为赔偿的考量因素。基于权利要求的公示原则，每一项权利要求的保护范围是确定的。在社会公众看到涉案专利权利要求1的范围明显过宽而稳定性极差、且明显不侵犯从属权利要求的情况下，社会公众实施了权利要求1中除去从属权利保护范围部分的技术方案。这种做法存在一定的风险，在侵权诉讼中由于变更了新修改的技术方案作为权利基础，被告会主张新产生的技术方案在授权公告文本中不存在，故被告的侵权行为不具有恶意，也不应当适用惩罚性赔偿。
另一种观点则认为，主张修改后产生的新的技术方案不影响对损害赔偿的认定。理由如下：新的技术方案被维持后自始有效，由于该修改始终未超出原专利权利要求书和说明书的范围，因此新的技术方案与授权文本一样具有公示效力。此外，由于授权文本的公示效力，被告无法以不知道专利权的存在抗辩，既然专利审查指南明确规定有进一步限定的修改方式，新的技术方案是根据公示的授权文本修改而来，被告应当尽到合理的预见和注意义务。再者，评价侵权诉讼中被告是否具有恶意具有很多影响因素，例如收到律师函仍不停止侵权、多次重复侵权等，仅以新修改的技术方案未在授权公告文本中明确无法作为有利的抗辩点。
第四部分：小结
专利权人可以选择行使权利要求书中的一项或多项权利要求，赋予专利权人更大的选择处置权，但同时也要注意时限的限制。由于《司法解释一》中设定了“一审法庭辩论终结前”的时限要求，因此需要权利人无论权利要求是否经过修改，均要及时在前述时限内确定据以主张的权利要求，否则可能会面临不利的诉讼后果。
目前，围绕无效阶段中进一步限定方式修改的权利要求在诉讼中适用仍有不少争议，主要包括未经公示的权利要求效力如何，被告是否具有侵权故意或恶意，侵权损害赔偿是否因侵权行为发生时技术方案未经公示而降低，甚至是否构成侵权等，以上争议站在不同的角度可以作为请求或抗辩的理由之一。