异议人认为，被异议人在第7类“食品加工机，厨房电动机器；电动果汁榨汁机；电动搅拌机”等上申请的“chefree”商标，与其在先注册的“CHEF”欧盟商标近似，共存与市场将存在混淆误认的可能。此外，异议人主张其”CHEF”商标构成驰名商标、未注册商标等。因此，基于上述理由提出异议。

本案的焦点在于判断两件商标是否存在混淆的可能性，以及对方商标是否构成驰名、以及未注册商标等。欧盟知识产权局在综合考虑了商标的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度、在先商标的显著性等因素后，认为：

虽然两个商标在外观和读音上有一定的相似性，但在先商标“CHEF”可能被理解为描述了相关商品的目标用户和质量（即它们适合专业厨师，或专业的厨具），这种描述性限制了引证商标在相关商品上的显著性。而对于被异议商标“chefree”，消费者可能存在多种解读方式，即“chef”与“free“的组合，“chef”与“ree”的组合，抑或“che”与“free”的组合。无论哪种解读方式，被异议商标都存在独立于在先商标的含义，且读音和外观也区分明显。最终审查员认定，尽管两件商标指定商品相同或高度类似、两件商标构成低程度近似，但由于在先商标显著性不足，因此两件商标共存不足以引起公众的混淆误认。

此外，本案中，异议方所提供的证据主要涉及英国，但由于英国已退出欧盟，相关证据不能证明引证商标在欧盟内的具有的声誉。而且，其他证据实际上指向的是“Kenwood”商标的声誉，并非在先商标“CHEF”。因此，欧盟知识产权局认为异议方未能充分证明其商标在欧盟范围内因实际使用而获得了显著性。基于上述理由，欧盟知识产权局亦驳回了异议人关于驰名商标、未注册商标等的异议主张。

作者；杜燕霞

前言

技术类知识产权侵权纠纷案件相对比较复杂，尤其是涉及工厂内部使用的设备、生产工艺类案件，能证明被告实际使用的技术方案的相关证据基本由被告掌控，原告合法获取相关侵权证据的难度较大。在司法实践中，如果相关证据对己方不利，被告有时会选择拒不提交相关证据或提供虚假证据，这就给法院准确查明案件事实造成了较大障碍。对该类案件中涉及的举证妨碍规则进行探讨能使被告较为清晰地判断何种情况可能会被认定构成举证妨碍，进而需要积极举证，同时也有利于裁判者快速、准确查清案件事实。本文从确定被告是否存在侵权行为阶段和确定侵权赔偿额阶段对举证妨碍规则进行了讨论。

1. 何为举证妨碍

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，部分学者将举证妨碍从广义和狭义两个层面进行解释。广义上讲，指诉讼当事人以某种原因拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果；狭义上讲，指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态。由此可见，理论上狭义的举证妨碍要求：（1）行为人在客观上存在妨碍行为；（2）行为人在主观上存在过错^[1-2]。

最高人民法院于1998年发布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》【法释〔1998〕14号】第三十条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是我国以司法解释的形式最先确定的举证妨碍规则。之后，最高人民法院于2001年、2008年和2019年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事诉讼证据的若干规定”）中均有相同或类似的规定。其中2019年发布的“民事诉讼证据的若干规定”第九十五条为：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”根据上述规定，举证妨碍的具体构成要件包括：（1）一方当事人有证据证明另一方当事人持有证据；（2）持有证据的另一方当事人无正当理由拒不提供；（3）不持有证据的一方当事人主张该证据的内容不利于持有证据的当事人举证妨碍^[2]。在司法裁判中引入举证妨碍规则有利于督促当事人，尤其是督促被告积极举证，便于法院查清案件事实。在侵权行为阶段，能够准确查明被告的技术方案，进而判定其是否存在侵权行为；在确定赔偿数额阶段，能够使法院根据被告的侵权获利或者权利人的损失较为准确的确定赔偿数额，尽量避免推定或适用法定赔偿。

2. 密切相关的司法解释

（1）最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》【法释〔2016〕1号】第二十七条提及了证据妨碍，2020年将类似的规则正式写入《专利法》第七十一条第四款，具体为：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

（2） 参考《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，2020年9月10日发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕7号】第二十四条亦对责令侵权人提供其掌握的与侵权行为“相关的账簿、资料”作出规定，以进一步减轻权利人的举证负担，降低维权成本^[3]。

（3）《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》【法释〔2021〕4号】第五条规定，人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

上述法律、法规和司法解释均仅规定了侵权赔偿阶段的举证妨碍，然而举证妨碍不应仅局限于侵权赔偿阶段，只要满足举证妨碍的构成要件，在侵权行为阶段，被告也会构成举证妨碍。对此，2020年11月16日发布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2020〕12号】第二十五条规定：“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”

下面结合实际案例，对运用举证妨碍规则可能涉及的问题进行探讨。

3. 技术类知识产权侵权纠纷案中的举证妨碍规则

对于技术类知识产权侵权纠纷案件，例如涉及生产工艺的侵权案件，制造同样的产品可以选择不同的工艺路线和操作参数，而相关证据处于被告的掌控之中，原告合法获取相关侵权证据的难度较大，要准确查明被告实际采用的工艺往往需要被告提交相关资料或法院组织双方进行现场勘验。然而，在实践中有时被告选择拒不提交相关证据资料或提供虚假证据资料，很多技术特征即使现场勘验也无法准确地获知，例如具体操作参数、信号处理方法等。下面从确定是否存在侵权行为和确定侵权赔偿额两个阶段分别进行讨论。

3.1 确定是否存在侵权行为阶段

在确定是否存在侵权行为阶段，可能涉及举证妨碍的典型情形及其处理方式主要有以下几种。

3.1.1 涉及生产设备或生产工艺及参数

若被控侵权产品涉及一种在产线上使用的生产设备或者生产工艺及参数，由于其在被告的控制之下，原告很难获得相应的侵权证据，但仍需原告完成初步的举证责任，才会发生举证责任转移。对于被告而言，其可能提交的证据、抗辩或主张包括：

（1）以保密证据的形式提供声称为在用设备的图纸、工艺流程图、生产操作规程等资料，以证明不存在涉案专利权利要求或原告主张的技术秘密中的相应技术特征，或者不相同也不等同；

（2）以相关设备图纸、工艺流程图、生产操作规程涉及己方技术秘密为由，拒不提供证据；

（3）相关设备图纸、工艺流程图遗失，争议技术方案涉及设备内部结构、现场工艺管路、线路复杂，且需要连续生产，无法进行现场勘验，若强行停产会给被告造成非常大的经济损失；

（4）以各种理由阻碍法院工作人员进入公司内部进行现场勘验、证据保全；

（5）临时修改相关设备构造和参数等，以避开涉案专利权利要求或原告主张的技术秘密中的相应技术特征，待现场勘验后再恢复为日常使用的技术特征。

对于上述第（1）种情形，如果原告不认可被告提交的相关资料的真实性，可能会进行现场勘验或向有关单位调取证据。若现场勘验后最终认定被告不构成侵权，且现场勘验给被告造成了较大的经济损失，则该损失应该由谁承担？对此，可以根据《民事诉讼法》第八十四条关于证据保全的相关规定，在现场勘验前责令原告提供担保，给被告造成的损失可以从担保金中划转。如果原告拒不提供担保，则不能认为被告存在举证妨碍行为，进而也就不能推定其构成侵权。如果原告提供了担保，被告仍不同意现场勘验或者以各种理由阻碍现场勘验，则应认为其存在举证妨碍行为，可以推定被告构成侵权。

对于上述第（2）至（5）种情形，一般情况可以认定被告构成举证妨碍。下面结合三个实际案例进行讨论。

案例1：

在原告嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉被告王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根及王国军侵害技术秘密纠纷案中[一审案号：浙江省高级人民法院第（2018）浙民初25号；二审案号：最高人民法院第（2020）最高法知民终1667号]，无论在一审程序还是在二审程序中，当法院要求王龙集团公司等被告提交其定制生产香兰素专用设备的图纸时，其始终声称除了公安机关查获的部分图纸外，其并未向相关设备生产方提供图纸。然而，对于年产数千吨香兰素的生产线，如果没有完整的图纸不可能建成整条生产线。特别是，涉案香兰素生产线还涉及大量非标设备及王龙科技公司的香兰素生产线在短期内完成制造、安装、报检报备、试运行及正式运行投产。因此，二审法院认为，王龙集团公司等有关“即便没有设备图纸仍可在短期内制造香兰素相关生产设备”的主张，明显不合常理。同时，王龙集团公司等被告主张被诉香兰素生产工艺系其自行研发，但始终亦未提供任何有效证据证明该主张。二审法院最终认定王龙集团公司等被告在诉讼中存在举证妨碍及不诚信诉讼情节。由此可见，对于大型化工生产线，以图纸丢失或没有图纸为由拒不提交相关证据极有可能被认定构成举证妨碍。

案例2：

在原告四川金象赛瑞化工股份有限公司诉被告山东华鲁恒升化工股份有限公司、宁波厚承管理咨询有限公司、宁波安泰环境化工工程设计有限公司、尹明大侵害技术秘密纠纷案中[一审案号：四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2948号；二审案号：（2022）最高法知民终541号]，根据二审判决书对关联案件[（2016）川14民初8号]的相关情况记载，2016年4月26日，眉山中院工作人员来到华鲁恒升公司经营场所，告知华鲁恒升公司法务员工姜文英证据保全裁定的内容并送达相应诉讼文书，同时，还告知了妨碍保全的法律后果。姜文英答复：有资料，公司清理后邮寄给法院；对于总控室，不同意安排现场调取证据，现场询问过领导不同意保全人员过去，并拒签笔录。2016年5月5日，眉山中院作出（2016）川14民初8号罚款决定，认为华鲁恒升公司拒不履行该院生效的证据保全裁定，采取派人围堵、封路、跟踪等方式阻碍该院司法工作人员依法执行公务，其行为已构成对民事诉讼的严重妨害，决定对华鲁恒升公司罚款80万元。华鲁恒升公司不服，向四川省高级人民法院申请复议；四川省高级人民法院驳回申请，维持原决定。由此可见，故意阻碍人民法院到现场进行证据保全的，极有可能被认定构成对民事诉讼的严重妨害，进而遭受罚款等处罚措施。

案例3：

在原告赛智环保科技（天津）有限公司诉被告资福机电工程（天津）有限公司、昆山资福机电工程有限公司、天津合力嘉科技有限公司、天津合力佳自行车有限公司侵害发明专利权纠纷案中[一审案号：天津市第一中级人民法院第（2018）津01民初132号，二审案号：天津市高级人民法院第（2019）津民终68号]，一审法院认为，虽然现场勘验被诉塑件喷漆房没有锯齿板，但存在边缘不平整，并有残留铁屑等情况，且被告未能对此作出合理解释，故根据上述情况可以认定被诉塑件喷漆房设置有锯齿板，天津资福公司对锯齿进行过切割。据此，可以认定被诉侵权技术方案具备专利技术方案中的该项技术特征。二审法院认为，根据该现场勘验结论，在天津资福公司不能对水槽盖板不与盖板支板连接的另一端、水帘延伸弧形导流板即涡卷板不与水幕板连接的另一端边缘不齐整，且有残留铁屑作出合理解释的情况下，基于天津资福公司对铁件喷漆房中的水槽盖板存在事后固定使其不能翻折的违反诚实信用原则的行为，原审法院认定被诉塑件喷漆房中水槽盖板不与盖板支板连接的另一端、水帘延伸弧形导流板即涡卷板不与水幕板连接的另一端设置有锯齿板，天津资福公司对锯齿进行过切割，并无不当。故应当认定被诉塑件喷漆房的上述技术特征与涉案专利的相应技术特征相同。即在该案中，法院认为，在现场勘验之前被告临时对被控侵权设备的结构进行了修改，存在举证妨碍行为，进而认定被诉侵权产品的该技术特征与权利要求中的相应技术特征构成相同，作出不利于被告的认定。

3.1.2 涉及药品制备方法

对于涉及药品制备方法的专利侵权案件，由于被告需要向国家药品监督管理局如实报送制药的相关材料，因此，报药材料为其实际采用技术方案的较为直接的证据，但有时被告并不愿意提交其报药材料（包括部分材料，有时也不愿意作为保密证据提交）。此时，直接认定被告存在举证妨碍，进而依据原告提供的初步证据判定被告构成侵权？还是需依原告申请或法院依职权向国家药品监督管理局调取相关材料，再依据相关材料进行判定？当然，如果经法院责令提交后，被告仍拒不提交，从节约司法资源、督促当事人积极举证的角度，可以推定被告构成侵权；但从准确查明案件事实，避免由于后续程序出现的证据导致事实认定错误的角度，原告应主动向法院提交调取报药材料申请或法院依职权调取报药材料。但另一方面，有时被告提交了相关报药材料，当原告发现对其不利时，还可能会不认可其真实性，此时，仍需法院调取相关报药材料。

因此，建议原告在起诉之初就向法院申请调取相关报药材料，而法院也应尽最大可能同意原告的调取申请，以便能尽快查清案件事实。

3.1.3 涉及中间产品

若被控侵权产品为生产另一种终端产品的中间产品，由于该中间产品仅存在于被告处，即处于被告的掌控之中，在原告证明采用该中间产品的可能性较大的前提下，可以责令被告提供该中间产品或相应的证据材料，若拒不提供，也不同意现场勘验，则可推定原告的主张成立。

当然，若被告同意现场勘验，则也存在临时修改生产工艺或相应参数的可能，即通过临时修改生产工艺或参数使其不产生相关中间产品（即绕过涉案专利或技术秘密涉及的工艺路线），或者使相关中间产品不落入涉案专利的保护范围或不同于原告主张的技术秘密。此时就需要裁判者和技术调查官或技术专家结合所属技术领域、生产工艺、中间产品的特点等进行综合分析，判断现场勘验获得的中间产品或相关参数在技术上和用于大规模工业生产上的可行性和合理性。例如，现场勘验获得的生产工艺或相关参数在技术上不可行或明显不合理，或者将导致生产成本大幅增加、产率大幅下降、产品质量严重下滑，与被告之前的产品或宣称的利润率明显不匹配等，则可参照前文提及的第（2019）津民终68号判决，认定被告存在举证妨碍行为，进而作出不利于被告的认定。

3.1.4 证据保全后擅自破坏封条和/或更换零部件

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2020〕12号】第十四条的规定，对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。这里需要注意的是，应达到“致使证据不能使用的”才可以确定由保管证据的当事人承担不利后果，如果仅是意外或不慎操作导致封条破损，或者虽然部分部件被拆卸，但用于判断被控侵权产品是否落入专利的保护范围或者与原告主张的技术秘密相同或实质相同的相关部件并未发生变动，且有其他证据予以佐证，也应采信该证据。

案例4：

在原告广东省东莞市宏邦精密机械科技有限公司诉被告上海广思科贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中[一审案号:上海知识产权法院（2017）沪73民初79号，二审案号：上海高院（2018）沪民终438号案]，一审法院认为，结合现存证物以及保全时的视频、照片情况，可以进行部分技术特征的比对。鉴于被控侵权产品中被控侵权的部分第二驱动单元被拆解，一审被告对侵权证物负有保管责任，应对无法进行技术比对承担不利的法律后果，故推定被控侵权产品具备第二驱动单元。被控侵权产品与涉案专利“第二复位弹簧”的对应技术特征为外部拉簧，与涉案专利附图5 的内置压簧系采用基本相同的手段，实现相同功能和技术效果，具备涉案专利“第二复位弹簧”的技术特征。但被控侵权产品不具备涉案专利中“第一驱动单元”和“ 第一复位弹簧”的技术特征，因此，被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1 的保护范围，据此判决驳回原告的全部诉讼请求。但一审法院同时对被告总经理处以罚款1 万元的司法制裁。

由本案可以看出，当存在证物毁损的情况时，并非均会无法比对进而直接推定原告主张的侵权成立，而是需要结合证据情况进行综合判断，并对具体的技术特征逐一进行分析。首先，本案证物只是部分毁损，且留存有保全视频、照片；其次，对于被破坏而无法具体比对的部分，合理运用证据责任规则，依法作出不利于被控侵权人的推定；最后，对于能够进行侵权比对的技术特征进行详细比对，并确认是否相同或构成等同^[4]。同时，保管证物不当导致其毁损是会受到惩罚的。

3.2 确定侵权赔偿额阶段

在原告对其因被告侵权造成的损失或被告侵权获利进行初步举证后，“理性”的被告一般会先根据原告提交的证据和自身掌握的证据进行综合分析，初步判断侵权风险及可能的赔偿额，再决定是否提交以及提交何种证据。在确定侵权赔偿额阶段，被告构成举证妨碍的原因主要有：

（1）被告认为自己的财务账簿和相关资料中包含了大量的商业秘密，例如，客户名单、销售价格、销售数量和销售利润等，不能提供给法院和原告；

（2）被告的实际侵权获利很高，如果提供给法院，可能会被判高额赔偿。若拒不提供，在证据不足的情况下，法院可能会依法定赔偿或在权利人主张的赔偿额基础上打折后进行判赔，判赔额可能远低于依财务账簿等证据计算后得到的金额。

近年来，随着知识产权保护力度的逐渐加强，如果被告拒不提供财务账簿等相关资料，法院极有可能会直接依据权利人主张的金额判赔，具体可参见如下三个典型案例。

案例5：

在原告珠海格力电器股份有限公司诉被告宁波奥克斯空调有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中[一审案号:广州知识产权法院第（2017）粤73民初390号；二审案号：广东省高级人民法院第（2018）粤民终1132号]。一审法院认为，格力公司提供了奥维云网对被诉侵权产品的统计数据、京东商城显示的被诉侵权产品销售数据、主要空调厂商的利润率等证据，已经初步举证奥克斯公司的侵权获利，故一审法院责令奥克斯公司在限期内提交能够证明被诉侵权8款型号空调的销售及获利情况的账簿、资料。奥克斯公司虽然按时提交了自行制作的统计表及明细，但该表格统计的数据仅涉及4款型号空调，销售范围仅限于华南部分区域，且拒绝提交其他证据，但并不符合一审法院的命令要求。在此前提下，一审法院采纳了格力公司主张的计算奥克斯公司侵权获利的方法。二审法院认为，一审法院在庭审时已经明确责令奥克斯公司限期提交能够证明8款型号被诉侵权空调获利情况的账簿、资料，并释明了逾期、拒绝、虚假、不完整提交相关账簿、资料的法律后果。奥克斯公司明知能够证明其制造的相关产品获利情况的账簿、资料并非仅指销售给晶东公司的4款型号被诉侵权空调统计表及明细，但是仍仅提交其自行制作的该表格，拒绝提交其它证据，应认定为举证妨碍。由此可见，仅提交与被控侵权产品获利相关的部分财务账簿等证据，导致无法准确计算被控侵权产品的全部销售数量和获利，也会被认定构成举证妨碍。

案例6：

在原告广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉被告华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案案中[一审案号：广州知识产权法院第（2017）粤73民初2163号，二审案号：最高人民法院第（2019）最高法知民终562号]。二审法院认为，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定损害赔偿数额。由此可见，该案中，一审被告安徽纽曼公司无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，这也是二审法院将其作为确定五倍惩罚性赔偿数额的理由之一。

案例7：

在原告某先进材料有限公司诉被告浙江某甲集团股份有限公司、浙江某乙化工有限公司、上海某丙工业有限公司（该三公司统称为三关联公司）、北京某丁科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案中[一审案号：（2015）沪高民三（知）初字第2号；二审案号：（2022）最高法知民终111号]，被告三关联公司在一审程序中无正当理由拒不提供电子账册的密码。因三关联公司拒不提供可供验证的电子版销售发货清单，导致审计机构所需翻查原始财务凭证数量庞大，难以审查其提供的营业收入财务凭证内容的完整性，直接影响司法审计的公正与效率。原告某先进材料有限公司在二审阶段主张，因被告三关联公司在一审中拒不提供有关电子账册的密码，导致审计人员如果通过翻阅纸质材料需要增加100倍的工作量（7名工作人员要用近二年的时间才能完成），审计费用预计达4800万元。基于此，二审法院认为，一审法院已采取相应保密措施并作多次释明，在此情况下，三关联公司仍拒绝按照法院要求提供可供验证的电子版销售发货清单，已构成举证妨碍。人民法院为委托司法审计要求当事人完整提供财务账册，能够采取与审计机构和其他当事人及其诉讼代理人等相关主体签订保密协议、限定接触人员等措施保护其商业秘密，三关联公司以保护商业秘密为由拒不按法院要求提供完整账册，没有法律依据和正当理据。因此，二审法院结合三关联公司长期持续侵权和妨碍举证的行为，适当提高了赔偿水平，将一审法院酌定的损害赔偿数额1400万元调整为1900万元。同时，鉴于某先进材料有限公司长期维权，二审适当调整其维权合理开支至50万元。由此可见，一审被告三关联公司拒不提供有关电子账册的密码，虽然也可以通过翻阅纸质材料等方式查清案件事实，但会大幅增加工作量和相应的人力、财力成本，这种情况仍会被认定构成举证妨碍。

4. 结语

在技术类知识产权侵权纠纷案件中，各方当事人应积极举证，尽早如实提交或按法院要求提交相关证据材料，这既便于法院查清案件事实，又能防止被认定构成举证妨碍。尤其是被告，一旦被认定构成举证妨碍，在侵权行为阶段，极有可能被推定构成侵权。在侵权赔偿阶段，极有可能会按照原告主张的赔偿额或产品销售数量、价格和利润率等来计算赔偿数额，甚至可作为确定惩罚性赔偿倍数的考量因素。对于法院而言，合理并积极利用举证妨碍规则能督促被告主动提交相关证据，利于快速查明案件事实，进一步提高侵权判定的准确性和损害赔偿计算的合理性，切实加强知识产权保护。

参考文献：

[1] 汤维建，许尚豪. 建立举证妨碍制度，完善证据立法. 载何家弘主编的证据法学论坛（第8卷）[M]. 北京：中国检察出版社，2004：103-117.

[2] 宋建宝. 举证妨碍制度在专利侵权案件中的具体适用[J]. 人民司法，2015（1）：84-86.

[3] 林广海，李剑，杜微科. 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J]. 法律适用，2021（4）：13-18.

[4] 商建刚，钱琼. 证物毁损对专利技术特征侵权比对的影响[J]，人民司法-案例研究，2019(10)：92-94.

作者：李德宝

debao.li@fairskylaw.com

前言：专利无效程序是在专利授权后的一种纠错程序，也是侵权诉讼中被诉侵权人常采取的应对手段之一。本文将结合具体的案例，从专利无效的数据统计、无效证据、无效理由三个方面探讨专利无效程序的常见问题。

 一、专利无效的数据统计 

专利无效程序是专利授权后的确权机制，本质属于一种纠错程序。根据国家知识产权局发布的历年年报，专利无效程序的请求数量呈现逐年递增的趋势，从2019年的6000多件发展到2022年的近8000件，平均结案周期接近6个月。在无效结果方面，2021-2022年发明专利的无效成功率（含全部无效和部分无效）为40%-43%左右，实用新型的无效成功率（含全部无效和部分无效）约为60%。

图1：2019-2022年专利无效案件的请求数量

图2：2021-2022年专利无效案件平均审结周期

图3：2021-2022年专利无效案件的结果统计

 二、无效证据 

无效证据的类型通常包括专利文献、非专利的出版物证据、网络证据、使用公开以及其他类型。下面分别进行介绍

图4：无效证据的类型

01专利文献

专利文献可以通过国家知识产权局、各大检索数据平台获取到，其真实性在实践中并无争议，需要注意的是对于译文的异议需要在答辩期限内提出。

02非专利的出版物证据

非专利的出版物证据主要包括书籍类证据、期刊证据、标准类文件等。

对于公开出版发行的书籍类证据，其真实性和公开性并无争议，实践中争议较多的在于其是否能够作为公知常识性证据使用。在（2020）最高法知行终35号行政判决书中，对于公知常识性证据的判断标准给出了一般性的规则：

“首先，相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。因此，对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，应该有充分的证据或者理由支持，不应过于随意化。一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。其次，公知常识性证据是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。”

在该案件中，最高院认为《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书，从受众来说也是专业研究人员的参考用书，不能证明该书在相关领域已经成为研究人员的普遍参考用书，最终认定不属于公知常识性证据。

对于期刊类文献，其真实性和公开性也可通过公开渠道验证，需要注意的是博士和硕士论文不能以知网上显示的公开日期为准，应根据中国博士学位论文全文数据库、以及中国优秀硕士学位论文全文数据库等数据库中的时间作为实际公开时间。

对于标准类文件，需根据标准是国家标准、行业标准还是地方性标准，根据不同标准的公开渠道和公开方式，判断其真实性和公开性。

03网络证据

对于网络证据，一方面需要注意公开主体的真实性、权威性，通常情况下具有公信力的政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等，通常具有较为严格的管理机制，真实性能够得到一定的保证。一些情况下，可以通过多个网站公开相同内容或者关联性内容进行相互佐证的方式，加强公开内容的真实性。另一方面需要注意公开时间，尤其是修改是否留痕，必要时需要对于网站的修改机制进行证明。下面结合具体的案例加以说明。

在第26797 号无效决定，合议组从权威性和公开性两方面对于网络证据予以论述：

“微信公众平台是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块。腾讯公司是我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高，系统环境也较为稳定可靠。就微信公众平台的使用而言，虽然微信公众号一经取得后由账号管理者负责信息的发布，但是微信公众平台本身所提供的交互式功能的操作较为规范，对发布信息有着规范管理，其中发布时间均是由系统自动生成，发布者不能更改。微信公众平台文章的发布一般需经由公众号在其发布时进行一对多的方式进行推送，进而公开。此外，经验证，显示微信公众平台发布的文章可以被删除但不能被修改。”

在第35449号无效决定中，合议组认为多份证据能够起到相互佐证的效果：

“证据19-1、19-3和19-4来自信誉度较高的网页或本领域具有知名度和公信力的国内论坛。证据12和22来自国外的论坛，请求人提供了多个其它证据来证明其知名度和公信力。与第35919号决定的证据10相似，证据19-3、证据19-4和证据12各自显示的文章及其评论在时间和内容上能够相互印证。进一步地，证据19-1显示展览会的开幕时间在上午，证据19-3和19-4的有关展览会的内容的公开时间在开幕当天的晚上，这两个时间段的时序关系对于证据19-3和19-4的公开时间的认定应当是有帮助的，而证据22所记载的收购行为则可能是认定证据12的公开时间的关键因素。”

第32924 号无效决定中，非知名博客公开的图片的真实性没有得到合议组的认可：

“网站不属于具有公信力的权威网站（例如政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等），请求人亦没有提交能够证明该文章是刊登于公开出版物的有效证据，仅凭该页面的标记和文章首页中的信息，并不能证明该文档的真实性；证据网站为国外网站，在网站性质、公信力、运营管理机制、博客的发表机制等均不明确且难以考证的情况下，博客标题下的时间与图片公开时间的关系得不到证实，鉴于网络证据本身存在易修改而不留痕迹的特性，虽然请求人在口头审理过程中认为该博客公开后不能修改，但由于没有证据支持，所以该图片的公开时间无法确定。”

04使用公开

对于使用公开证据，一方面要注意新旧法的不同，对于2000年修正的专利法采用的是相对新颖性的标准，必须是在国内公开使用，而2008年以后的专利法采用绝对新颖性的标准，使用公开既包括国内公开也包括国外公开。因此，需要根据适用的专利法来确定使用公开证据的认定标准。

另一方面需要建立完整的证据链证明在先使用公开，例如在先的销售发票、合同等，合同和销售发票和使用公开证据之间具有一定的指向性。

 三、无效理由 

常见的无效理由包括形式理由和实质理由，其中常见的形式理由和实质理由如下图：

01修改超范围

审查指南规定的修改方式包括权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、以及明显错误的修正。修改原则包括：1、不得改变原权利要求的主题名称；2、不得扩大原专利的保护范围；3、不得超出原始记载的范围；4、一般不得增加未包含在授权的权利要求中的特征。

02说明书公开不充分

说明书公开充分需要能够清楚、完整实现，尤其是对于关键改进点。

在“原汁机”最高院行政诉讼二审中，焦点问题集中在，专利说明书是否充分公开“榨汁机的出汁孔大小可调节”。 最高人民法院明确：

“在判断专利说明书是否充分公开时，一般而言，说明书应当对涉案专利的关键改进点作出清楚、完整的说明。对于该关键改进点，在说明书没有披露具体技术手段且未给出明确指引的情况下，基于实现该关键改进点的基本功能的公知常识或者本领域常规技术手段应尽可能是相对确定的，不能是本领域技术人员通过不同的想象而实现的各种不同的方式，尤其不允许专利权人对此予以解释时，在不同程序中存在不同的表述，扩大其权利要求的保护范围”。

03保护范围不清楚

在实践过程中，大多数提出保护范围不清楚的理由都是为了对后续新颖性、创造性的评价过程产生一定的影响。

04得不到说明书支持

当权利要求保护范围过大，涵盖了部分无法实现专利发明目的情况下，可以通过得不到说明书支持的理由提起无效。

在（2023）最高法知行终 37 号奥克斯专利行政案件中，一审法院和二审法院均认定专利得不到说明书的支持。二审法院认为：

“首先……如果权利要求包含不能解决专利所要解决的技术问题的技术方案，且本领域技术人员无法通过常规的实验或者分析方法毫无疑义地将上述技术方案予以排除，应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。其次……本专利权利要求1中k值必然存在上限，从说明书公开的内容无法概括得出对k值的上限未作任何限定的本专利权利要求1。
再次……权利要求1限定的k值取决于三个变量a、b、c，而三个变量的对应关系并不明确，本领域技术人员难以通过有限次实验得到k值的上限值。最后……人民法院认定被诉侵权产品是否落入本专利权利要求1保护范围时，根据专利侵权判定规则仅需要判断被诉侵权产品是否具备相应的k值，至于是何种方法实现的，并不予考虑。如果落入专利权保护范围的被诉侵权产品不是通过增大槽隙总面积而取得相应k值，则意味着专利权人获得的保护超出了其所作出的技术贡献。”

05缺少必要技术特征

必要技术特征，是指发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。实践中，判断某一技术特征是否为必要技术特征，最主要的争议点通常集中在以哪一技术问题为基础作出判断。

06新颖性

新颖性判断时注意需要注意的是单独对比原则，不能将多个技术方案进行组合后进行比对。

07创造性

创造性是无效程序中最常见的无效理由，通常也是无效成功与否的关键。创造性判断时通常采用“三步法”，其中“三步法”中争议焦点往往集中于现有技术中是否存在技术启示。下面通过一案例探讨在判断技术启示时如何看待是否存在“反向教导”。

在“鲨鱼鳍天线”专利无效案件中，专利中的技术特征c为“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”。证据1背景技术提到了AM/FM共用天线，但是证据1改进后的方案，是为了克服共用天线导致的接收信号不理想的问题因此将AM天线与FM天线分开设置。无效决定认为，专利和证据1二者采用的技术手段相背离，由此证据1存在反向教导。本案行政诉讼一审和二审均维持了无效决定，认定专利权有效，直到再审时最高院推翻了上述认定，认为证据1并没有给出相反的技术教导。

最高院在（2019）最高法行再268号再审判决中指出：

“1.应整体考虑现有技术是否给出了技术启示……2. 现有技术存在缺陷不必然存在“相反技术教导”…… 3.应综合考虑现有的优点和缺陷，基于实际解决的技术问题整体确定是否存在“相反技术教导”。人类社会之所以能够不断发展和进步，重要原因之一在于延续不断的科技创新，持之以恒地对科学技术进行研究和改进。任何一项技术都必然同时具备优点和缺陷。本领域技术人员在面对同时具备优点和缺陷的现有技术，寻找技术启示时，会基于所要实际解决的技术问题，综合考虑各有关因素来进行相应的分析、取舍和判断，从现有技术的整体确定是否存在相应的技术启示或相反技术教导。4.专利权的保护范围应与技术方案的创新程度相适应。虽然区别技术特征c明确限定“AM/FM共用天线”，但是在本专利的说明书中，既没有公开本专利中的“AM/FM共用天线”具体实施方式，也没有记载与“AM/FM共用天线”有关的有益效果。对于本领域技术人员而言，此时只能基于本领域的公知常识以及本专利说明书的其他相关内容，相应确定本专利中的“AM/FM共用天线”的具体实施方式和技术效果。在缺乏其他直接证明的情况下，不能认定区别技术特征c中的“AM/FM共用天线”具有应有的技术贡献，不足以使本专利权利要求1具备突出的实质性特点和显著的进步。” 

作者：陈莎莎

合伙人律师，专利代理师；从2012年起开始从事知识产权相关工作。曾在某大型知识产权公司从事多年的专利代理工作，之后从事知识产权相关诉讼业务，擅长计算机、通信、电子等技术领域的专利无效、专利行政诉讼、专利民事诉讼及商业秘密诉讼等案件。

外国某制药企业依据专利法第七十六条第一款向北京知识产权法院提起药品专利链接诉讼，请求确认温州海鹤公司的“艾地骨化醇软胶囊”仿制药技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围。一审法院判决驳回该外国企业的诉讼请求。该制药企业社不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，关于仿制药技术方案是否落入专利权利要求保护范围的判断，原则上应当以仿制药申请人的申报资料为依据比对评判；经比对，涉案仿制药技术方案未落入专利权利要求保护范围。遂判决驳回上诉，维持原判。

该案系我国首例药品专利链接诉讼案件。允天在代理该案过程中对药品专利链接确认之诉中可能出现的法律问题及相关规则进行了深入研究和积极探索，积累了大量的诉讼经验。该案受到中外媒体和医药界的普遍关注，入选最高院2022年知产庭典型案例，以及“新时代推动法治进程2022年度十大提名案件”。

允天律师事务所代理的两件案例名列其中，且均获胜诉。

其一是中国首例药品专利链接诉讼案【中外制药株式会社与温州海鹤药业有限公司确认是否落入专利权保护范围纠纷案】。允天代理温州海鹤药业公司。一审法院经审理判决驳回了中外制药株式会社的诉讼请求。中外制药株式会社不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，关于仿制药技术方案是否落入专利权利要求保护范围的判断，原则上应当以仿制药申请人的申报资料为依据比对评判；经比对，涉案仿制药技术方案未落入专利权利要求保护范围。遂判决驳回上诉，维持原判。

该案系我国首例药品专利链接诉讼案件。允天在代理该案过程中对药品专利链接确认之诉中可能出现的法律问题及相关规则进行了深入研究和积极探索，积累了大量的诉讼经验。该案受到中外媒体和医药界的普遍关注，并入选“新时代推动法治进程2022年度十大提名案件”。

代理律师：贺伊博 张秋林

其二是“油气微生物勘探”技术秘密侵权案【盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司与英索油能源科技（北京）有限责任公司、罗某某、李某、胡某某、张某某等侵害技术秘密纠纷案】。允天代理盎亿泰公司。一审法院判决英索油公司、罗某某、李某停止侵害盎亿泰公司涉案技术秘密的行为，英索油公司、李某连带赔偿盎亿泰公司经济损失50万元并支付维权合理费用25万元。盎亿泰公司、英索油公司、罗某某、李某均不服，提起上诉。在该案二审过程中，盎亿泰公司补充提交了商务投标文件、盎亿泰公司与招标公司的往来邮件以及会计师事务所出具的情况说明等证据，用以证明由于英索油公司的恶性竞争导致盎亿泰公司重大损失，并请求全额支持原告的上诉请求。

最高人民法院二审认为，该案二审涉及的核心法律问题是对技术秘密贡献率的考量，本案系因前员工组建新公司并侵害原任职公司技术秘密引发的案件，英索油公司在实际经营中使用盎亿泰公司的技术秘密，具有明显的主观恶意，且考虑油气微生物勘探领域经营者较少，市场竞争并不充分，推定英索油公司不当攫取了原本属于盎亿泰公司的交易机会，应将其全部获利作为侵权获利。遂改判全额支持了盎亿泰公司的上诉请求200万元。同时，最高人民法院二审还认为，英索油公司的法定代表人罗某某及其员工胡某某作为盎亿泰公司前员工，明知相关技术为盎亿泰公司的技术秘密，仍违反保密义务，将涉案技术秘密用于为英索油公司制定企业标准，罗某某、胡某某亦应承担连带赔偿责任。

该案明确了侵权人有明显过错且侵权行为直接决定商业机会得失时，原则上可以将全部获利作为侵权获利，即实质认定侵权利润全部来自于涉案技术秘密。

代理律师：王 萌 李德宝 张秋林

允天代理的上述两件案件在3468件技术类知识产权和垄断案件中能够脱颖而出，充分展示了允天律师团队极强的专业能力和丰富的诉讼经验。

允天将一如既往地为客户提供专业、精致、高质量的知识产权法律服务。

本案由西安中级人民法院审理。法院酌情认定，网络剧《云南虫谷》著作权人因被告的侵害信息网络传播权行为，遭受经济利益损失平均每集网络剧为200 万元，经济损失总计3200万元。本案刷新了我国影视剧著作权侵权司法判赔的最高纪录。

本案判决结果彰显了我国加大知识产权保护的力度和决心，通过司法个案的纠治向全社会传递了保护原创、尊重版权的观念，有助于提升网络平台和网络用户的版权意识，提振内容创作者的维权信心，激发创作活力，促进文化产业繁荣发展。此外，本案判决中对于短视频平台侵权责任的认定以及损害赔偿数额的计算亦为今后同类案件的审判提供了有力指引。

2月26日上午，最高人民法院知识产权法庭对（2020）最高法知民终1667号纠纷案进行了当庭宣判。至此，北京允天律师事务所代理中华化工、欣晨新技术诉王龙集团、王龙科技、喜孚狮王龙、傅祥根、王国军侵害技术秘密最终获得二审胜诉，获赔159,321,671.20元（包括3,492,216.00元合理维权支出）。

2018年3月21日，中华化工、欣晨新技术以涉嫌侵害技术秘密为由将王龙集团、王龙科技、喜孚狮王龙、傅祥根、王国军诉至浙江省高级人民法院。更多信息，可参考（案件捷报 | 王龙科技和喜孚狮王龙被禁止使用涉案技术秘密 ——允天律所代理中华化工和欣晨新技术获得诉中行为禁令）。2020年5月27日，中华化工、欣晨新技术不服浙江高院（2018）浙民初25号民事判决书，上诉至最高院知产庭。

昨日宣判之后，最高人民法院等官微同步对本案进行了广泛和深入报道，例如参见（最高法宣判一起技术秘密侵权上诉案 盗用“香兰素”技术秘密判赔1.59亿！），且在征求双方当事人同意基础之上，本案判决书全文也得以上网公开。

本案主要被关注点如下：以侵权为业的企业的法定代表人需与该企业一起承担侵权连带责任；获赔1.59亿元，是人民法院史上判赔额最高的侵害商业秘密纠纷案；权利人对被告2018年及以后的持续侵权行为可以依法另行寻求救济；最高院依法将相关涉嫌犯罪线索材料移送公安部门处理。

此外，本案还有如下几个方面值得关注：

（1）在一审认定存在对17张设备图和5张工艺流程图的使用侵权行为基础之上，二审认定被告使用了非法获取的全部185张设备图和15张工艺流程图；

（2）禁止被告披露和允许他人使用涉案技术秘密，例如以免喜孚狮王龙向其印度母公司凯美菱精细科学有限公司披露和允许其使用涉案技术秘密；

（3）经济分析报告显示，权利人因被告侵权通过价格侵蚀而遭受的损失高达790,814,699.00元，二审法院参考了该报告；

（4）被告拒不执行浙江高院颁发的诉中行为禁令，可另行依法予以处理。

最后，感谢：孙速博士，他为本案提供了经济学分析；中华化工曹总等技术团队，他们为本案提供了强大技术支持，尤其是同一性比对；中华化工曹老师等财务团队，他（她）们为本案赔偿计算提供了坚实数据基础。